Le contrat de performance énergétique (CPE)

Olivier Ortega et Thierry Reynaud

Olivier Ortega – Avocat Associé – Lefèvre Pelletier & Associés – Auteur du rapport sur les contrats de performance énergétique

1) En 2010 et 2011 les projets en CPE ont pris de l’ampleur. Nouveaux projets, nouvelle réglementation avec le Grenelle : quel est l’avenir du CPE dans la nébuleuse des contrats publics ?

Les collectivités territoriales et les bailleurs sociaux se sont saisis les premiers des contrats de performance énergétique dans le secteur public. Les premiers contrats ont emprunté la voie des contrats de partenariat (cf. Région Alsace et Région Centre) qui a permis de chercher des solutions contractuelles à des problèmes techniques, financiers et juridiques nouveaux : c’est ainsi que ces projets ont dégagé de premières solutions sur les modalités de contractualisation de la situation de référence, des protocoles de mesure et de la garantie de performance énergétique.

Comme souvent, les pionniers ont défriché un terrain vierge le rendant ainsi plus facile à pratiquer pour des projets plus petits. En effet, si les contrats de partenariat de performance énergétique constituent une technique contractuelle parfaitement adaptée à des projets de taille et d’une complexité minimales, les marchés publics de performance énergétique n’en devraient pas moins constituer la solution de droit commun pour les acheteurs publics soumis au Code des marchés publics ou à l’ordonnance du 6 juin 2005. La modification de l’article 18-I de la loi MOP par la loi Grenelle II et l’introduction programmée dans l’article 73-II du Code des marchés publics des marchés de « conception-réalisation-exploitation-maintenance » devraient largement amplifier le mouvement.

2) Vous étiez chargé de remettre un rapport au Ministre de l’Écologie. Quelles en sont les grandes lignes ?

J’ai remis mon rapport à la Ministre en février dernier et je lui ai présenté début mars (disponible sur le site des rapports publics de la Documentation française : http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/114000135/index.shtml ; cf. également pour plus de détails : www.lecpe.fr).

J’identifie d’abord un certain nombre de freins à la passation de ces contrats, dans le secteur privé et dans le secteur public. Ces constats résultent des nombreuses auditions (plus de cent) conduites à l’automne-hiver 2010. S’agissant du secteur public, je relève des freins à caractère juridique, économique et financier.

Cinq freins juridiques ont été identifiés. Les trois premiers portent respectivement sur l’absence de définition opérationnelle explicite du contrat de performance énergétique, sur la variété des actions prévues par les contrats, ainsi que sur le contenu encore non stabilisé du mécanisme nouveau de garantie de performance énergétique. Ils procèdent selon moi d’une appropriation encore balbutiante du nouvel objet contractuel que constituent les contrats de performance énergétique. Un quatrième frein, plus spécifique au secteur public, est relatif aux procédures de passation. Le dernier frein tient aux modalités d’intégration d’un contrat de performance énergétique dans un univers opérationnel et contractuel préexistant.

Au titre des freins économiques et financiers, l’enjeu d’un contrat de performance énergétique doit être mesuré à l’aune de la perspective de gains en euros consécutifs à la diminution des consommations d’énergie, rapportée à la complexité du dispositif à mettre en œuvre pour parvenir à ces gains. Le coût de l’énergie est donc un facteur déterminant dans la décision de conclure un contrat de performance énergétique. L’idée que les contrats de performance énergétique ont vocation à être financés par les économies de charges qu’ils permettent, doit ensuite être nuancée dès lors d’une part que cette situation n’est pas exacte de façon générale et absolue et, d’autre part, qu’elle ne doit pas obérer la passation d’un tel contrat qui présente d’autres intérêts, y compris au plan financier. Le financement de l’investissement peut être porté soit par le maître d’ouvrage, soit par le titulaire du contrat de performance énergétique, soit par une structure spécialisée. Le financement peut, en outre, conduire à solliciter les bénéficiaires des économies prévues, au travers de dispositifs légaux spécifiques. Enfin, le secteur du logement social soulève des difficultés d’ordre fiscal qui lui sont propres.

Aucun des freins techniques identifiés ne paraît rédhibitoire mais tous supposent de laisser un peu de temps au temps pour que les praticiens parviennent à trouver les solutions opérationnelles permettant de bâtir une situation de référence servant de base à la mesure des résultats obtenus par le titulaire du contrat de performance énergétique, par rapport à ses objectifs contractuels. Une bonne pratique doit ensuite se diffuser s’agissant du contenu du dossier de consultation des entreprises et des obligations de la maîtrise d’ouvrage pour constituer ce dossier sans laisser chacun des candidats exposer des frais d’études multiples et qui finiront inexorablement par altérer l’efficacité économique du contrat à conclure.

L’adaptation du contrat à la vie du bâtiment doit enfin être prévue et mesurée, conformément au contrat dont l’existence ne doit pas avoir pour effet d’entraver le maître d’ouvrage dans sa capacité à faire évoluer son immeuble au regard de ses besoins.

3) Quelles sont les principales propositions que vous formulez ?

Mes seize recommandations portent sur des actions à caractère pédagogique, des adaptations à apporter au cadre juridique et sur le développement d’approches innovantes en matière de financement.

Au titre des actions à caractère pédagogique, trois propositions s’inscrivent dans la perspective d’une diffusion de la connaissance et des bonnes pratiques sur le contrat de performance énergétique. Elles consistent en la création d’une Mission d’appui dédiée aux contrats de performance énergétique et à la rédaction par cette Mission ou par l’administration centrale de cadres contractuels standardisés. La troisième proposition vise à faire émerger un protocole méthodologique simplifié adapté aux projets de faible complexité.

Sept propositions d’adaptation du cadre juridique sont formulées. La première est d’ordre général en ce qu’elle recommande, lors de la rédaction de l’un des différents décrets d’application de la loi Grenelle II, de fixer une définition des contrats de performance énergétique. Quatre propositions concernent les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices de la commande publique en vue de sécuriser les contrats de performance énergétique, s’agissant notamment de leur caractère global.

Cinq autres mesures visent à faciliter le financement des contrats de performance énergétique dans le secteur de l’habitat, en tenant compte des spécificités du logement social comme de la copropriété.

En ce qui concerne enfin le développement d’approches de financement innovantes, mes trois premières propositions supposent de diligenter des études complémentaires en vue d’abord d’évaluer la faisabilité de la création d’une redevance pour service rendu qui permettrait de déployer les contrats de performance énergétique à l’échelle – majeure – des résidences individuelles. Ces études doivent, en outre, porter sur l’accélération de tiers financeurs en France et sur la création d’un fonds de garantie, sécurisant l’ensemble des acteurs. L’exercice ou non de leur mission de maître d’ouvrage par les bailleurs sociaux doit enfin être rendu neutre au regard des droits à financement à taux bonifié.

Un phasage dans le temps de ces propositions figure dans mon rapport. J’ai la faiblesse de penser qu’elles seront, pour l’essentiel, suivies d’effets.

Thierry Reynaud – Directeur de projets – MAPPP

4) Quels enseignements tirer des projets pionniers en matière de CPE ?

Ma réflexion portera essentiellement sur les contrats de performance énergétique menés à bien dans le cadre de l’ordonnance sur les contrats de partenariat, soit les projets des régions Alsace et Centre, déjà signés, mais également les projets en cours de procédure tels que ceux de l’Université de Versailles Saint-Quentin, du Conseil général de la Manche ou des communes de Ris-Orangis, Nîmes ou Paris.

En premier lieu, on constate que les contrats de performance énergétique ambitieux en termes de performance énergétique comportent nécessairement une part d’intervention sur le bâti, ce qui implique notamment que les économies d’énergie ne suffisent pas à financer l’intégralité des prestations du partenaire privé. En d’autres termes, l’autofinancement des projets de contrat de performance énergétique est très largement un mythe si la personne publique veut se fixer des objectifs conséquents (un panel relativement large d’interventions).

En deuxième lieu, on n’insistera jamais assez sur la nécessité de bien préparer la procédure, et notamment sur le soin à apporter au diagnostic énergétique. Il convient d’anticiper le plus possible cette étape car les pouvoirs adjudicateurs ont souvent besoin de temps pour récolter les informations nécessaires et uniformiser leur présentation.

Enfin, le contrat de partenariat s’avère être une formule particulièrement bien adaptée aux exigences d’un contrat de performance énergétique : c’est en effet un contrat global qui permet le partage des risques entre les deux partenaires sur toute la durée du contrat, et qui permet donc d’appliquer des pénalités au partenaire privé jusqu’à la dernière année du contrat si les performances énergétiques ne sont pas atteintes. De même, la procédure du dialogue compétitif, systématiquement utilisée pour les contrats de performance énergétique sous forme de contrat de partenariat, se révèle être une procédure suffisamment souple pour négocier et mettre au point des contrats équilibrés.

5) Dans quels cas recourir au CPE ? Existe-t-il un CPE type ?

On recourt aux contrats de performance énergétique sous forme de contrat de partenariat pour les projets les plus ambitieux, comme il a déjà été dit. Toutefois, il faudra veiller à ce que le projet réponde a l’un au moins des critères d’éligibilité au contrat de partenariat. On rappelle qu’aux termes de l’ordonnance sur les contrats de partenariat, ces critères sont au nombre de trois : l’urgence, la complexité ou le bilan favorable à l’issue de l’évaluation préalable. De fait, les projets de performance énergétique sont presque toujours éligibles au critère de la complexité, dans son acception technique ou financière.

Enfin, il n’existe pas de contrat de performance énergétique type mais il existe un « clausier » type, qui reprend les clauses principales que l’on retrouve dans les contrats de partenariat de performance énergétique. On trouve ce « clausier » sur le site de la MAPPP www.ppp.bercy.gouv.fr, rubrique « fiches sectorielles », dossier « CPE ».