Les conflits d’intérêts et les marchés publics

Thierry Dal Farra
Avocat à la Cour

1) Où en est-on du délit de favoritisme en matière de marchés publics ?

Sur le plan jurisprudentiel, la Cour de cassation rend environ une dizaine d’arrêts par an en moyenne. Elle a globalement durci les conditions d’application du délit, puisque la condition tenant à l’octroi de l’avantage injustifié – du fait de la violation des règles garantissant la liberté et l’égalité d’accès des candidats aux marchés publics – a été considérée comme résultant nécessairement de l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire à ces règles. Autrement dit, la condition n’est pas autonome : la Chambre criminelle a fermé la voie, pourtant raisonnable, qui aurait pu consister à réserver l’application du délit aux manquements les plus graves. Il faut rappeler, à cet égard, qu’il est traditionnellement jugé que la connaissance de cause résulte de la connaissance de la règle de fond et que les professionnels, en l’espèce les acheteurs publics, peuvent très difficilement s’excuser de ne pas connaître les dispositions applicables à la commande publique.

Il y a eu plusieurs tentatives de réforme du délit de favoritisme. Le rapport Stoléru en 2007 avait préconisé de supprimer le délit de favoritisme au motif qu’il tétanisait les acheteurs publics, mais évidemment, si on devait abroger tous les délits qui inspirent la crainte, il faudrait alors supprimer le Code pénal… Le rapport Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires en 2008 ne s’y est pas attardé.

En 2009, une réforme du délit de favoritisme consistant à renforcer la condition intentionnelle a échoué. À cet égard, il ressort des débats parlementaires que l’insertion, dans le Code pénal, de la notion d’intention délibérée pour ce seul délit aboutirait à « des problèmes d’interprétation (…) redoutables et [des] conséquences tout à fait inquiétantes » (selon les termes du sénateur L. Béteille, rapporteur pour avis de la Commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale – voir séance du Sénat, 23 janvier 2009).

Une autre réforme a donc été amorcée. L’étude d’impact du projet de loi portant réforme des juridictions financières adopté par le Conseil des ministres le 28 octobre 2009 prévoit qu’une « adaptation à la marge du délit de favoritisme sera nécessaire pour préciser le caractère intentionnel du délit ».

L’exposé des motifs du même projet de loi précise également que « dans le prolongement de nombreux et récents essais de réforme de cette question, il est proposé d’inclure parmi les justiciables de la Cour des comptes ceux qui auraient commis de manière non intentionnelle des faits de favoritisme, étant entendu que les faits commis de manière intentionnelle auraient vocation à continuer de relever du juge répressif ».

Il s’agirait alors de créer un favoritisme non intentionnel pour lequel le juge pénal ne serait plus compétent, tout en maintenant la sanction pénale du favoritisme intentionnel mais dont l’intentionnalité ne résulterait plus de celle prévue à l’article 121-3 du Code pénal.

Dans cette perspective, si, à la suite d’une méconnaissance des règles propres à la commande publique, l’intention de l’agent et, le cas échéant de l’élu, n’est pas démontrée, le projet de loi prévoit que leur responsabilité financière – et non plus pénale – puisse être engagée. Pour ce faire, le projet envisage de modifier le Code des juridictions financières en y ajoutant un article L. 131-20 sanctionnant ces pratiques d’une amende pouvant atteindre le montant de la rémunération brute annuelle. D’autre part, le texte prévoit d’élargir le champ de l’infraction à tous les contrats de la commande publique, alors que le délit de favoritisme, tel qu’il est en vigueur, ne s’applique qu’aux marchés publics et aux délégations de service public.

Il y aurait donc deux types de sanctions de l’avantage injustifié, en fonction de l’intention de l’agent ou de l’élu : l’avantage injustifié intentionnel, pour lequel le juge pénal resterait compétent mais dont les critères d’appréciation de l’intentionnalité seraient revus afin d’en rendre plus difficile la reconnaissance, et l’avantage injustifié non intentionnel, qui relèverait de la compétence de la Cour des comptes pour l’engagement de la responsabilité financière de son auteur. Cette distinction, entre intention et non-intention, sera toutefois assez complexe à mettre en œuvre.

Par ailleurs, le 20 avril 2011, une proposition de loi visant à renforcer l’attractivité et l’exercice du mandat local a été déposée au Sénat. Le texte, adopté le 30 juin 2011 par le Sénat en première lecture, procède à une réécriture de l’article 432-14 du Code pénal, destinée à préciser l’élément intentionnel du délit de favoritisme et à relever, parallèlement, le quantum des peines – d’amende et d’emprisonnement – encourues.

S’il devait être adopté en l’état, l’article 432-14 du Code pénal serait rédigé comme suit : « Est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées, de contrevenir aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, en vue de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié ». Le texte a été transmis à l’Assemblée nationale où il doit être débattu.

Une réflexion intéressante est donc amorcée.

Reste que le texte, même ainsi amendé, resterait illogique et peut-être inconstitutionnel.

Illogique, car il ne concerne ni tous les acheteurs publics – les agents des GIP, des SPL, des pouvoirs adjudicateurs assujettis à l’ordonnance du 6 juin 2005 en dehors des SEM, ne sont pas visés, sans que l’on sache trop pourquoi – ni tous les contrats de la commande publique – le concept de marché public devant être entendu strictement et au seul sens du droit français, il ne vise donc ni les contrats de partenariat, ni les concessions de travaux.

Potentiellement inconstitutionnel, car le renvoi aux règles garantissant la liberté et l’égalité d’accès est beaucoup trop imprécis pour satisfaire au principe de légalité des délits et des peines : en matière de procédure adaptée, par exemple, il est bien difficile de savoir quelles règles garantissent (et non pas seulement énoncent) les principes de liberté et d’égalité d’accès.

De sorte que le travail législatif reste inachevé.

2) Une réforme de la prise illégale d’intérêt est-elle envisagée ?

Oui, mais sa concrétisation s’avère, là encore, politiquement compliquée.

Le délit de prise illégale d’intérêt par cumul de fonctions réprimé par l’article 432-12 du Code pénal vise l’immixtion, dans un processus administratif, d’un intérêt quelconque, intérêt privé dont la jurisprudence retient une acception particulièrement large : il peut être matériel ou moral, direct ou indirect (tel est le cas lorsque la décision administrative bénéficie à un membre de la famille de l’agent ou de l’élu), indépendamment, d’une part, de la recherche d’un gain ou avantage personnel et, d’autre part, de tout préjudice de l’administration.

L’intérêt quelconque peut aussi résulter d’un simple renforcement de fonctions. Ainsi par exemple, le fait, pour un conseiller municipal, d’avoir simplement assisté aux séances du conseil municipal qui a attribué des subventions à l’association dont il était membre a été sanctionné sur le fondement de la prise illégale d’intérêt alors que l’intérêt personnel de l’élu était extrêmement ténu (Cass. Crim. 9 février 2011, pourvoi n° 10-82.988).

Certains parlementaires ont donc pris l’initiative de remplacer l’expression d’intérêt quelconque par celle d’intérêt distinct de l’intérêt général, afin de réduire la portée répressive du délit. La proposition du sénateur Saugey a été adoptée en ce sens, en première lecture, par le Sénat le 24 juin 2010. Transmise à l’Assemblée nationale et renvoyée à la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale, elle n’est pas encore inscrite à l’ordre du jour.

Plus récemment encore, l’idée d’une modification des termes du délit a été reprise, d’une part, dans le rapport d’information du Sénat, intitulé Prévenir effectivement les conflits d’intérêts pour les parlementaires, du 12 mai 2011 (proposition n° 3, p. 61) et, d’autre part, dans la proposition de loi visant à renforcer l’attractivité et l’exercice du mandat local adoptée par le Sénat en première lecture le 30 juin 2011 – texte transmis à l’Assemblée nationale – dans des termes similaires à ceux de la proposition de loi du 24 juin 2010 précitée.

Toutefois, la loi n° 2011-525, dite de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011, n’a finalement pas introduit de dispositions portant sur la modification envisagée, l’Assemblée nationale préférant renvoyer la question à un débat spécifique sur la question.

La difficulté vient de ce que, dans le contexte actuel d’une multiplication des affaires pénales concernant des élus et agents publics de haut rang, l’adoption d’une disposition législative réduisant le périmètre d’une infraction pénale visant particulièrement ces derniers serait probablement interprétée par l’opinion publique comme une sorte d’auto-absolution de la classe politique.

3) Quelles sont les orientations de la jurisprudence sur ces sujets ?

La jurisprudence tend à adopter une conception assez large de ces délits. Deux exemples.

Par principe, conformément à la lettre même de l’article 432-12 du Code pénal, la prise illégale d’intérêt résulte, non pas d’un simple cumul de fonctions – car on a le droit d’être maire et président d’une association, chef d’entreprise et élu local – mais d’un acte manifestant l’immixtion de l’intérêt privé dans un processus administratif. De sorte que si l’élu ou l’agent public se retire totalement de ce processus car il pourrait y avoir un intérêt quelconque, il devrait alors pouvoir éviter l’infraction.

Toutefois, la Cour de cassation a jugé que la délégation de signature consentie à un chef de service n’excluait pas la surveillance de l’opération par le délégant (Cass. Crim., 9 février 2005, pourvoi n° 03-85.697, Bull. n°48). De sorte qu’en pratique, ce dernier sera sanctionné, même s’il a souhaité, en déléguant sa signature, se retirer du processus de décision.

En matière de favoritisme, la jurisprudence récente manifeste la volonté du juge pénal de contrôler tout le processus d’attribution du contrat, et non pas seulement de sanctionner l’abus du recours aux marchés sans publicité, ni mise en concurrence.

Ainsi, récemment, la juridiction répressive a sanctionné un acheteur public pour avoir irrégulièrement retenu un candidat dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public non formalisée, en lui permettant de compléter son dossier administratif alors qu’il était incomplet, sans accorder cette possibilité à d’autres candidats dans le même cas, et d’avoir, en outre, communiqué des informations privilégiées qu’à ce seul candidat relativement aux critères de sélection des offres (Cass. Crim, 4 novembre 2010, pourvoi n° 10-80.720).

Parallèlement, le Conseil d’État juge qu’en matière de procédure adaptée avec négociation, le pouvoir adjudicateur est libre, d’une part, de choisir les candidats avec lesquels il va négocier et, d’autre part, d’y intégrer les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables (CE 30 novembre 2011, Ministre de la Défense, requête n° 353121). Même si on peut comprendre la solution retenue par la Cour de cassation car il y avait eu rupture d’égalité, il semble que l’approche ne soit pas exactement la même.

Tant que les textes répressifs ne sont pas clarifiés, les acheteurs publics doivent donc faire preuve de la plus grande vigilance.