Domaine public et télécommunications

Martin Tissier
Avocat à la Cour

1) Quel est le cadre juridique de l’occupation du domaine public par les opérateurs de télécommunications ?

L’occupation du domaine public par les opérateurs de communications électroniques est régie par deux codes : le Code général de la propriété des personnes publiques, notamment ses dispositions relatives au montant des redevances contenues dans son article L. 2125-1, et surtout les articles L. 45-9 et suivants et R. 20-45 et suivants du Code des postes et des communications électroniques.

Bien sûr, les dispositions spécifiques du Code des postes et des communications électroniques sont les plus précises, car elles définissent non seulement le régime d’occupation selon la catégorie de dépendance occupée (permission de voirie ou convention d’occupation, existence d’un droit de passage ou pas…), mais également les contraintes spécifiques qu’un gestionnaire domanial peut imposer aux opérateurs qui déploient leurs réseaux (pose d’infrastructure en surnuméraire, plafonnement des redevances d’occupation, localisation particulière d’installation résultant de document d’urbanisme, notamment).

Ce régime est principalement issu de la loi n° 96-659 de réglementation des télécommunications du 26 juillet 1996 qui constitue la pierre angulaire de la libéralisation du secteur, les gestionnaires étant, depuis cette date, confrontés non plus à un seul occupant en situation de monopole (France Télécom, l’opérateur historique), mais à une multitude d’opérateurs auxquels le législateur a conféré, pour faciliter le déploiement de réseaux concurrents, un droit de passage sur le domaine public routier (la voirie, pour résumer).

Il a ensuite été perfectionné par deux textes principaux, qui ont eu pour objet d’encadrer davantage les actions des gestionnaires du domaine.

Il s’agit d’abord de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, qui a étendu le principe du plafonnement des redevances d’occupation du domaine public routier au domaine public non routier. Ces plafonds ont été ensuite déterminés par un décret du 26 décembre 2005, codifié aux articles R. 20-45 et suivants du Code des postes et des communications électroniques.

Ensuite, la loi n° 2009-179 du 7 février 2009 relative à l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés a parachevé l’alignement du régime de l’occupation du domaine public non routier sur celui du domaine public routier en étendant notamment le principe d’un droit de passage des opérateurs au domaine public non routier.

2) Quelles sont les modalités applicables aux opérateurs de télécommunications ?

Les opérateurs disposent aujourd’hui d’un cadre précis qui distingue domaine public routier et non routier. Le domaine routier fait l’objet de permissions de voirie, actes unilatéraux que les gestionnaires de voirie sont tenus de délivrer aux opérateurs dans un délai légal, comme le prévoit l’article L. 47 du Code.

Ensuite, l’occupation du domaine public non routier fait nécessairement l’objet d’une convention soumise aux dispositions des articles L. 46 et L. 47-1 du Code, qui imposent de traiter les opérateurs sur un strict pied d’égalité, dans la limite toutefois de la disponibilité de volume du domaine occupé, dont l’affectation principale doit primer quoiqu’il en soit.

3) Le droit communautaire impose-t-il également ses règles ? Quelles sont ses principales exigences ?

Les règles communautaires applicables à l’occupation du domaine public sont d’abord prévues par l’article 11 d’une directive 2002/21/CE du 7 mars 2002 modifiée, dite « cadre », qui pose les grands principes que tous les gestionnaires du domaine public doivent respecter.

Il s’agit principalement de l’obligation d’assurer un traitement transparent, objectif et non discriminatoire des opérateurs et d’interdire le cumul entre l’octroi de droit de passage sur le domaine public et l’exercice d’une activité d’opérateur de communications électroniques.

En outre, l’article 13 d’une directive 2002/20/CE modifiée, de la même date que la précédente, précise que les redevances d’occupation éventuellement appliquées sont « objectivement justifiées, (…) et proportionnées eu égard à l’usage auquel elles sont destinées ».

Le Code des postes et des communications électroniques prend désormais en compte précisément ces contraintes, notamment à la suite des deux lois précitées de 2004 et 2009. Le Conseil d’État a d’ailleurs confirmé, dans un arrêt du 11 juillet 2007 Syndicat professionnel union des aéroports français (req. n° 290714), la compatibilité du décret du 26 décembre 2005 précité avec ces principes communautaires, refermant ainsi une controverse qu’il avait lui-même lancée en annulant le précédent décret d’application de l’ancien article L. 45-1 du Code des postes et des télécommunications (CE 21 mars 2003, SIPPEREC, req. n° 189191).

4) Comment concilier domaine public, télécommunications et règles d’urbanisme ?

Dès la loi du 26 juillet 1996, il était prévu à l’article L. 47 du Code des postes et des télécommunications, que les permissions de voirie puissent imposer aux opérateurs de tenir compte des « règles d’urbanisme » éventuellement applicables sur les voies concernées. Cela ressort d’ailleurs aussi de l’article L. 33-1 du Code des postes et des communications électroniques, selon lequel l’exercice de l’activité d’opérateur de réseaux ouverts au public peut aussi, le cas échéant, être subordonné au respect de telles règles.

Cela étant, les documents d’urbanisme ne prévoyaient pourtant aucune règle spécifique au déploiement de réseaux de communications électroniques, à la différence, d’ailleurs, des réseaux d’électricité, d’eau ou d’assainissement par exemple.

La loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, dite Grenelle II, a depuis changé la donne car, désormais, le Code de l’urbanisme pose à son article L. 121-1 le principe selon lequel les différents documents d’urbanisme (schéma de cohérence territoriale et plan local d’urbanisme, notamment) peuvent contenir des règles propres au « développement des communications électroniques ».

Les autorités en charge de l’élaboration de ces documents ont donc la possibilité de prévoir des règles spécifiques de déploiement de réseaux fixes ou hertziens qui, le cas échéant, seront sanctionnées à l’occasion de la délivrance d’autorisations d’urbanisme ou de titres d’occupation du domaine public (en l’occurrence des permissions de voirie le plus souvent).

Il peut s’agir de règles facilitant le déploiement de tels réseaux (par exemple la réutilisation de poteaux téléphoniques ou électriques pour la pose de fibres optiques) ou les encadrant (pour l’installation d’armoires sur la voirie, de fourreaux dans son sous-sol, ou encore pour délimiter des périmètres d’exclusion d’antennes-relais de téléphonie mobile).

Il est toutefois nécessaire de mener une réflexion au préalable pour définir précisément la consistance de ces règles et les sanctionner. Cela pourra notamment être le cas s’agissant des antennes-relais de téléphonie mobile, l’absence de règles prédéterminées empêchant le plus souvent les communes ou intercommunalités de s’opposer à l’implantation d’une telle installation.