Actualités des délégations de service public

Sophie Pignon
Avocat Associé

1) Quels sont les récents enseignements jurisprudentiels à tirer en matière de délégations de service public ? La position du Conseil d’État s’est-elle durcie ou assouplie ?

Les juges administratifs ont, au cours de ces derniers mois, rendu plusieurs décisions importantes dans le domaine du droit des délégations de service public, tenant notamment (i) à l’application de la jurisprudence communautaire en matière d’aides d’État et (ii) à la précision des notions de dépenses utiles et de biens de retour.

Les décisions relatives aux aides d’État révèlent une application plutôt pragmatique des enseignements de la jurisprudence communautaire, permettant ainsi de faire cohabiter subvention et service public. Ainsi, en ce qui concerne la gestion du service public de desserte maritime, le Conseil d’État a confirmé qu’était compatible avec le droit des aides d’État une clause selon laquelle « en cas de modification importante des conditions techniques, réglementaires ou économiques d’exploitation des services délégués ou pour tenir compte d’événements extérieurs ayant un impact significatif sur les engagements financiers du(des) délégataire(s), les parties se rencontreront (…) pour prendre, autant que de besoin, les mesures de rétablissement de l’équilibre financier initial de la convention » (CE 13 juillet 2012, Cie méridionale de navigation et Société nationale Corse Méditerranée, Jurisdata n° 2012-015734). Le Conseil d’État a également considéré comme conforme à la jurisprudence communautaire les subventions d’infrastructures d’une concession, constituant des compensations d’obligations de service public (CE 13 juillet 2012, Communauté de communes d’Erdre et Gesvres et Association Les Verts des Pays de la Loire et a., Jurisdata n° 2012-015732).

Par un arrêt en date du 7 décembre 2012 (Commune de Castres, req. n° 351752), le Conseil d’État a jugé qu’en matière de délégation de service public, les frais financiers relatifs au financement du déficit d’exploitation sont des dépenses utiles. Le Conseil d’État a, ainsi, mis fin aux inquiétudes suscitées par la jurisprudence JC Decaux dans laquelle les frais financiers engagés par le titulaire d’un marché public n’étaient pas inclus dans l’assiette de calcul des « dépenses utiles ». Cette position, très attendue, devra être étendue par analogie aux autres contrats complexes, reposant sur un financement, en tout ou partie, privé.

De même, le Conseil d’État, dans un arrêt du 21 décembre 2012, Commune de Douai, (req. n° 342788), a clarifié le régime des biens de retour des délégations de service public, que ceux-ci soient propriété de personnes publiques comme de personnes privées, ce qui est plus innovant. Après avoir rappelé que les biens nécessaires au fonctionnement du service public appartiennent, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition, à la personne publique et relèvent du régime de la domanialité publique, il indique que : « Le contrat peut attribuer au délégataire ou au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d’une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public. »

Puis, il se prononce sur le sort de ces biens au terme de la délégation en considérant « qu’à l’expiration de la convention, les biens qui sont entrés (…) dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu’elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public » et « que le contrat qui accorde au délégataire ou concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des biens nécessaires au service public autres que les ouvrages établis sur la propriété d’une personne publique, ou certains droits réels sur ces biens, ne peut, sous les mêmes réserves, faire obstacle au retour gratuit de ces biens à la personne publique en fin de délégation ».

2) Comment surmonter les risques et les incidents en cours d’exécution d’une délégation de service public ?

Les contrats de délégation de service public étant des contrats de longue durée, il convient de prévoir des clauses évolutives permettant aux parties d’anticiper les aléas extérieurs aux parties venant perturber la bonne exécution des contrats. Ces clauses doivent avoir été discutées lors des négociations avec les différents candidats sélectionnés, afin de les dimensionner au mieux de l’offre du candidat. Elles doivent non seulement détailler les différents aléas envisagés (météorologiques, économiques…), les mécanismes permettant aux parties de mesurer les impacts sur l’exécution du contrat et les modalités de prise en charge des conséquences, notamment financières, en résultant pour les parties.

Il est également conseillé d’introduire une clause mettant en place un comité de suivi chargé de veiller, à titre consultatif, à la bonne mise en œuvre du contrat et de solliciter rapidement les arbitrages nécessaires.

3) Que dire de la clause de revoyure ? Quelles sont les possibilités de renégociation du contrat ?

Pour faire face aux incidents d’exécution intervenant au cours de la vie du contrat, les parties peuvent prévoir, à titre préventif lors de la conclusion du contrat, l’insertion de clauses permettant une respiration du contrat en vue d’une renégociation à une date ultérieure. Il convient de noter que cette possibilité doit s’inscrire dans les principes dégagés par la jurisprudence Pressetext du 19 juin 2009, qui a rappelé le principe de prohibition des avenants procédant, sans publicité ni mise en concurrence, à des modifications substantielles du contrat initial, modifications résultant, soit d’une extension du marché à des prestations non prévues initialement, soit à un changement de l’équilibre économique du contrat d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial.

4) Comment appréhender la fin d’une délégation de service public ? Quels conseils donner à propos du nouveau mode de gestion ?

Pour bien appréhender la fin (normale ou anticipée) d’une délégation de service public, il convient de prévoir, lors de la conclusion du contrat, des clauses relatives au sort des biens en fin de contrat (biens de retour, biens de reprise, biens propres), à l’état des biens (inventaire, suivi du gros entretien, obligation de remise des biens en état normal de service, remise en état des sols…), mais aussi au règlement des comptes entre les parties (sort des produits financiers, affectation du solde du compte de gros entretien renouvellement…).

De plus, il est également nécessaire d’envisager le cas d’une fin anticipée du contrat de délégation de service public en prévoyant contractuellement les modalités de résiliation (d’intérêt général ou pour faute) et de calcul de l’indemnisation du délégataire le cas échéant.

Parallèlement à la fin du contrat, la collectivité doit, par le biais d’une analyse comparée notamment des risques susceptibles d’être transférés, identifier le mode de gestion qui sera le plus adapté pour son projet. Cette analyse, qui doit être menée sur l’angle juridique, financier et économique, ne doit pas être « vécue » comme un exercice théorique, mais comme une véritable étape d’évaluation des besoins de la collectivité.

5) Quelles sont les conséquences des révisions des directives européennes sur la réglementation des délégations de service public, et en particulier de la nouvelle directive sur les concessions de service ?

En adoptant un projet de directive sur les concessions à côté des deux propositions de directives marchés, la Commission européenne complète la jurisprudence Telaustria en réglementant la passation des concessions de service au sein de l’Union européenne.

Ce nouvel instrument juridique poursuit un triple objectif : renforcer la sécurité juridique et promouvoir l’ouverture de l’attribution des concessions à la concurrence, grâce à la mise en place d’un régime spécifique. Toutefois, la proposition de directive concessions suscite, en l’état actuel de sa rédaction, de nombreuses inquiétudes.

À l’origine, la proposition de directive était une quasi-réplique des propositions de directives marchés. En effet, le texte adopté par la Commission reprenait trop souvent, sans les adapter, les dispositions proposées dans les projets de directives marchés publics. Elle créait, ainsi, un cadre juridique inadapté à la spécificité des concessions, loin de l’encadrement minimal et proportionné annoncé par la Commission européenne. Toutefois, le débat conduit au Parlement européen par Monsieur Philippe Juvin a permis de corriger cette dérive et de remettre au cœur de la directive les principes de négociation et de libre choix du délégataire. Ainsi, si la proposition de directive n’impacte, désormais, plus les deux idées fortes de la loi Sapin, plusieurs points méritent d’être signalés, même si le texte peut encore évoluer.

1. Le texte affirme d’abord des principes politiques : celui du libre choix, par les personnes publiques, d’organiser, de gérer des travaux ou services sur le mode concessif. C’est l’affirmation claire de leur libre choix du mode de gestion de leurs activités et de leur liberté contractuelle.
2. Le projet reprend par ailleurs la définition du risque : désormais, l’article 2 de la directive dispose que : « Le concessionnaire est réputé assumer l’essentiel du risque d’exploitation lorsque, dans des conditions normales d’exploitation, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il encourt lors de l’exploitation des travaux ou des services qui font l’objet de la concession. »
3. L’articulation des procédures est, par ailleurs, totalement revue. La procédure s’articule autour deux phases : (i) l’annonce de la concession et des critères utilisés (sans qu’une pondération soit exigée), et (ii) l’annonce du choix du concessionnaire. Entre ces deux étapes, le principe est celui de la liberté des personnes publiques d’organiser comme elles le souhaitent la mise en concurrence et de recourir à la négociation – dans le respect bien sûr des principes généraux et de ce qu’elles ont annoncé à l’étape (i). Les critères ont été aussi été assouplis (notamment les critères sociaux et environnementaux qui devenaient exagérément contraignants) pour permettre une plus grande souplesse du contrat et une meilleure évolutivité. La directive inscrirait ainsi clairement la passation des concessions dans le champ de la procédure adaptée.
4. La directive affirme que la concession est, par nature, un contrat incomplet. Cette affirmation se heurte, pour l’instant, au désaccord de la Commission. Mais l’article 42 prévoit bien que l’on peut renégocier le contrat. L’avenant est possible, sauf modification substantielle. Cette substantialité de la modification est vérifiée à l’aune de seuils, pour l’instant compris entre 5 et 15 % de la valeur actualisée du contrat initial.
5. La question des exclusions : les exceptions relatives au cas des entreprises liées et à l’exception dite « in house » demeurent très liées et restreignent de façon non négligeable la portée opérationnelle de la directive. En effet, le projet de directive concessions codifie la jurisprudence « in house » et étend aux concessions une dérogation qui n’existait jusqu’alors que pour la directive sur les marchés publics dans les secteurs spéciaux (transposée à l’article 138 du CMP) relative à l’attribution d’une concession par une entité adjudicatrice à une entreprise liée (article 11 de la proposition de directive concessions). L’application de cette exclusion aux concessions constitue une extension dans des conditions plus souples de la dérogation « in house » dans les secteurs spéciaux. En effet, pour bénéficier de la dérogation « in house », la personne morale doit consacrer 90 % de ses activités à l’entité adjudicatrice qui la contrôle, alors qu’il suffit pour se prévaloir de l’exclusion de l’article 11 de la proposition de directive, que l’entreprise liée ait réalisé au moins 80 % de son chiffre d’affaires au cours des trois dernières années en fournissant des services à l’entité adjudicatrice concernée. De plus, l’exigence d’une composition entièrement publique du capital de l’entreprise liée ne fait pas partie des conditions d’application de cette exclusion, contrairement à la dérogation « in house ». Les implications pratiques de cette exemption pourraient, dès lors, être importantes et favoriser l’ouverture à la concurrence. Il faudra attendre le texte définitif pour savoir si cette voie sera suivie.