Jean-François Mary
Conseiller d’État
1) La subvention ou le contrat public, quel instrument choisir ?
Ayant une expérience directe des difficultés juridiques rencontrées par les responsables et les initiateurs d’action culturelle privée, je m’intéresse aux conditions dans lesquelles les personnes, physiques ou morales, quel que soit leur statut, recherchent des subventions auprès d’une collectivité publique pour mener à bien leurs projets, et aux divers instruments que la collectivité utilise quand elle veut soutenir une initiative.
Le premier de ces instruments, celui auquel l’on est accoutumé, est la subvention. Certains pensent, à tort, que cette forme d’aide est la plus respectueuse de la liberté pour l’artiste et le créateur.
L’article 10 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations prévoit que l’autorité administrative qui attribue une subvention doit, au-delà d’un certain seuil défini, conclure une convention avec l’organisme. La collectivité doit veiller à ce que le montant, l’objet et les engagements de la convention soient strictement respectés.
De l’obligation de respecter des clauses contractuelles accompagnant l’octroi d’une subvention à celle de conclure un marché public assorti d’un cahier des charges ou une délégation de service public, il y a cependant un pas et le moment où la collectivité doit amorcer ce pas et laisser de côté le régime classique de la subvention ne se distingue pas aisément. Cette distinction est cependant essentielle car d’elle dépend, pour la collectivité publique, le recours ou non à une procédure d’appel d’offres.
2) Quelle est la position du Conseil d’État en la matière ?
La décision de principe qui pose les bases de la jurisprudence du Conseil d’État en la matière et à laquelle il convient de se référer est l’arrêt du 6 mars 2009 Commune d’Aix-en-Provence. Tous les cas de figure y sont étudiés ensemble au-delà de celui du festival lyrique organisé dans cette ville, à l’origine du litige.
L’idée principale est la suivante. « Une personne privée qui exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative » ne peut être regardée comme ayant reçu d’une personne publique une délégation de service public.
Dans de telles circonstances, en contribuant par une subvention à son financement, une personne publique peut cependant avoir un droit de regard sur la manière dont l’institution culturelle exerce son activité. Ce faisant une collectivité territoriale reconnaît l’existence d’une activité de service public dont l’initiative a été prise par des personnes privées et décide de lui apporter son soutien.
3) La jurisprudence en la matière a-t-elle évolué ?
Depuis la décision concernant le festival d’Aix, je ne le pense pas.
Toutes choses égales par ailleurs, la décision Commune d’Aix-en-Provence est assez proche d’un avis à propos de la Cinémathèque française par lequel le Conseil d’État, en tant que conseil du gouvernement, a estimé qu’en raison des missions de la Cinémathèque et dans la mesure où elles sont accomplies dans les conditions prévues par la convention d’objectifs signée chaque année avec le Centre national de la cinématographie, la Cinémathèque bénéficie de ressources sous forme de subventions allouées par cet établissement public administratif (Avis de la Section de l’intérieur du Conseil d’État, n° 370.169, 18 mai 2004, Rapport public 2005, p. 185.)
La décision du Conseil d’État Commune de Six-Fours Plages du 23 mai 2011 correspond à un cas différent, mais couvert par l’énoncé de principe de la décision Commune d’Aix.
4) Les circonstances de fait n’étaient pas les mêmes ?
Nullement. Alors qu’après guerre, le festival d’Aix doit sa naissance aux efforts conjugués de la comtesse Pastré et de Gabriel Dussurget, la commune varoise avait conclu un marché en vue de confier à un professionnel du spectacle des prestations d’exploitation et de promotion d’un festival de musique créé et géré par elle dans un premier temps. La solution du recours au marché public s’impose dans un tel cas. Pour qu’il y ait un marché, il faut un besoin d’une collectivité publique à satisfaire, et cela passe par la fourniture d’un service moyennant un prix tenant à la réalisation d’une prestation apportée de l’extérieur à la collectivité. Dans l’affaire Commune de Six-Fours Plages, le simple fait que la manifestation culturelle ait été assurée par les services de la commune a fait naître un besoin quand il s’est agi de faire sortir cette manifestation des activités communales. Dans l’affaire Commune d’Aix-en-Provence, on ne saurait dire que la subvention accordée est un prix correspondant à une prestation assurée pour les besoins de la commune.
La jurisprudence Commune d’Aix-en-Provence a incontestablement pour conséquence d’obliger les parties prenantes à un examen plus circonstancié de chaque demande pour décider entre marché public, délégation de service public et subvention.
L’arrêt du Conseil d’Etat dont vous faites référence date du 6 avril 2007!