Focus sur les contrats domaniaux

Samuel Deliancourt
Premier Conseiller, Cour administrative d’appel de Marseille
Centre Michel de l’Hospital EA n° 4232, École de droit – Université Auvergne

1) Quels contrats sont envisageables sur le domaine public ?

Les domaines publics étant le lieu de diverses et nombreuses activités, plusieurs types de contrats peuvent concerner leur occupation. On peut schématiquement distinguer deux types de contrats, en fonction de leur objet.

Le premier concerne le contrat qui n’a vocation qu’à autoriser l’occupation d’une dépendance du domaine public par le cocontractant. Son objet est simple car limité et il présente un caractère administratif en vertu de l’article L. 2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Il se distingue finalement assez peu de l’autorisation unilatérale, étant précisé que le juge saisi en cas de litige est lié par la forme donnée à cette autorisation : il intervient donc comme juge de l’excès de pouvoir lorsque l’autorisation est unilatérale et, le cas échéant, comme juge du contrat. Cette distinction emporte également des effets importants sur le régime de cet acte, par exemple, et pour ne donner que celui-ci, quant aux possibilités et modalités d’indemnisation en cas de fin anticipée (voir l’article A. 26 du Code du domaine de l’État ; article L. 2122-9 du Code général de la propriété des personnes publiques ; CE 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, req. n° 316534, rec. tables, p. 739).

Le second type concerne les montages contractuels plus complexes, à l’instar d’une délégation de service public, d’un marché public ou d’un contrat de partenariat public-privé, dans lesquels l’occupation domaniale n’est pas le seul objet, mais est nécessaire à la réalisation de l’objet « principal » du contrat, et présente un caractère davantage « accessoire ». Le contrat en tant qu’il concerne l’occupation du domaine public ne constitue qu’un élément de ce montage et la convention d’occupation en fait partie intégrante ou y est adossée.

Il est difficile de quantifier la place de ces derniers contrats d’un point de vue quantitatif, malgré leur importance financière et économique indéniable, alors que des centaines de contrats de simple occupation, allant de l’installation d’un kiosque, d’un anneau d’amarrage, d’un stationnement d’une péniche, de la mise en place d’une terrasse ou de réseaux, etc. sont conclus chaque jour.

La question posée porte aussi nécessairement, par une interprétation a contrario, sur les contrats qui ne peuvent être conclus sur les dépendances du domaine public, comme par exemple et exceptions faites des dispositions législatives, d’un bail commercial, du crédit-bail ou d’un bail à construction. Cette impossibilité juridique, critiquée, se justifie par la précarité des autorisations, y compris celles présentant un caractère contractuel. Dans les litiges relatifs à ces contrats est discutée, parfois à l’initiative du juge, la qualification de la dépendance qui avait originellement pu être identifiée par les deux cocontractants comme relevant du domaine privé, permettant la conclusion des contrats précités, alors que tel n’était pas le cas. Une telle situation est évidemment à l’origine de difficultés et contentieux. Pour illustrer nos dires et prendre les exemples les plus récents, on pense ici à la proposition de loi relative à la sécurisation des transactions relatives à la zone d’aménagement concerté du quartier central de Gerland à Lyon, puisque de tels contrats ont été conclus sur des dépendances du domaine public non préalablement déclassées, ou encore le très récent jugement rendu par le Tribunal administratif de Marseille du 4 juillet 2014 (Association de défense et de protection du littoral du golfe de Fos-sur-Mer et autres et Commune de Fos-sur-Mer, req. n°^s 0901933, 0902466, 0902182 et 0902467) annulant une délibération délégant le service public de traitement des déchets à une société au motif que l’unité de traitement était entrée dans le domaine public du Port autonome de Marseille du fait de son affectation antérieure à ce service public et que, dès lors, aucun bail à construction ne pouvait être régulièrement conclu. Le tribunal a considéré que ces stipulations entachées d’illégalité formaient un montage contractuel complexe et indivisible avec les autres stipulations approuvées par la délibération querellée.

Ces impossibilités sont assez largement critiquées, mais persistent néanmoins en tant que principe régissant le droit de l’occupation du domaine public, malgré l’attrait de la valorisation, dans un souci de respect, de maintien et de garantie de l’affectation de ces dépendances au public ou à un service public.

2) Quels sont les risques liés à ces contrats ?

Les risques concernant les contrats liés à une occupation du domaine public dépendent de la nature, de la forme et de l’objet de ceux-ci. D’une manière générale, on peut déjà indiquer qu’à l’encontre de ces contrats, nombre de moyens invoqués concernent la procédure d’élaboration et d’adoption de la décision autorisant leur conclusion. L’invocation de moyens de légalité externe au soutien de conclusions aux fins d’annulation de la délibération autorisant la signature de la convention concentre parfois les moyens les plus importants, tant en nombre que s’agissant de leur bien-fondé. Autrement dit, sont largement soulevés des moyens relatifs à la violation du Code général des collectivités territoriales, à l’instar du moyen tiré de la méconnaissance du droit à l’information des élus, du respect des délais de convocation, du contenu de la notice explicative du projet envisagé, notamment quant à la dépendance concernée, sa nature et l’aspect financier. De tels moyens, lorsqu’ils sont fondés, sont de nature à entraîner l’annulation de la délibération.

La complexité de certains contrats ne concerne pas que le montage contractuel, mais également le contentieux, en raison à la fois de la nature du contrat et de l’interdépendance entre les clauses et du caractère déterminant de celles-ci, les rendant indivisibles de l’ensemble contractuel.

Tout d’abord, l’un des risques contentieux les plus importants a trait à la procédure suivie. Celle-ci doit être établie et mise en œuvre après qualification juridique du contrat. Si le contrat emporte seulement occupation du domaine public, aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable, ainsi que l’a jugé la Section du Conseil d’État dans l’arrêt Ville de Paris et Association Jean Bouin (CE Sect., 3 décembre 2010, req. n°^s 338272 et 338527, rec. p. 472), à condition alors qu’il ait effectivement et juridiquement pour seul objet cette occupation. La collectivité peut, si elle le souhaite, volontairement s’astreindre à une telle procédure qu’elle devra alors déterminer, suivre et respecter jusqu’au bout. La difficulté vient de l’identification de la convention devant être conclue dès lors que les contrats tels que les délégations de service public, les contrats de partenariat ou les marchés publics sont soumis à des modalités particulières de transparence et de mise en concurrence. La question est de déterminer l’objet du contrat. A-t-il pour seul objet une occupation domaniale ? Ou bien s’étend-il à des prestations de services, voire à la délégation de la gestion d’un service public ?

La jurisprudence a eu à se prononcer par exemple sur la question fort peu évidente de l’outillage public dans les ports concernant la mise à disposition de formes de radoub avec les outillages du port nécessaires pour les manœuvres de mise à sec des bateaux (CE 8 juin 2011, Port autonome de Marseille, req. n° 318010, rec. tables, p. 923-1004-1006). Lorsque la procédure mise en œuvre est susceptible d’aboutir à la conclusion d’une simple convention d’occupation domaniale ou à déléguer la gestion d’un service public, le Conseil d’État exige logiquement que soit mise en œuvre la procédure de passation du contrat la procédure la plus rigoureuse (CE 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, req. n° 317671, rec. tables, p. 840), soit dans ce cas, celle applicable aux conventions de délégation de service public. L’exemple des contrats de mobiliers urbains (CE Ass., 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, req. n° 247299, rec. p. 478) et des colonnes Morris (CE 15 mai 2013, Ville de Paris, req. n° 364593, à publier au recueil Lebon) illustrent d’ailleurs les difficultés d’appréciation pour savoir s’il s’agit de marchés publics, de délégations de service public ou de contrats d’occupation du domaine public et fournissent de bons exemples de ce risque contentieux. Ces qualifications contractuelles, qui sont des préalables nécessaires, ont également des incidences sur l’accès à certaines procédures juridictionnelles (voir article L. 551-1 du Code de justice administrative).

Un autre risque peut ensuite concerner le montage financier retenu. Le Code général de la propriété des personnes publiques, codifiant la jurisprudence administrative antérieure, pose en principe que toute occupation est payante (article L. 2125-1 CG3P) et que le montant de la redevance exigé soit proportionnel aux avantages retirés par cette occupation (article L. 2125-3 CG3P). La redevance peut intervenir dans la fixation du montant du prix de la prestation de travaux ou de services facturée  (voir CE 4 novembre 2005, préc.). L’affaire relative à la convention concernant la Fédération Française de Tennis pour l’occupation du stade Roland-Garros montre bien l’importance de ces enjeux financiers. La Cour administrative d’appel de Paris a ainsi annulé la délibération du Conseil de Paris approuvant la signature de cette convention au motif que le montant de la redevance domaniale annuelle était d’un montant manifestement insuffisant (CAA Paris 17 octobre 2013, Ville de Paris et Fédération Française de Tennis, req. n°^s 13PA00911 et 13PA01382). La Cour administrative d’appel de Lyon avait eu quelques années auparavant une approche similaire concernant les redevances exigées pour chaque match de football disputé au stade de Gerland en annulant l’autorisation de signer la convention d’occupation avec la SASP Olympique Lyonnais pour ce même motif (CAA Lyon 12 juillet 2007, Ville de Lyon, req. n°^s 06LY02107 et 06LY02108). Il n’est pas illogique que des contribuables contestent ces délibérations lorsqu’ils estiment que les montants exigés sont trop faibles, alors que la tendance est à l’heure de la bonne gestion de ces dépendances, qui est un principe consacré en jurisprudence, et de leur valorisation. On voit d’ailleurs aussi apparaître des recours dirigés contre des autorisations unilatérales d’occupation au motif que le montant exigé est trop peu important au regard des avantages procurés (par exemple CAA Marseille 6 novembre 2012, P., req. n° 10MA03152). Il faut aussi comprendre que les dépendances du domaine public sont le lieu d’exercice des libertés publiques et que les restreindre dans un intérêt particulier, et souvent uniquement financier, se paie. C’est d’autant plus vrai et important que le domaine public, notamment routier, est par nature et par définition un lieu de passage et que de telles dépendances peuvent être des lieux de « captation » de clientèles, comme les commerces dans les stades, les aéroports ou les gares. C’est donc bien en raison de l’affectation de ces dépendances que ces commerces peuvent se développer. C’est là un réel avantage qui doit être pris en considération dans la fixation du montant de la redevance qui sera exigée.

S’agissant enfin, puisqu’il faut dissocier la propriété du sol de celle des ouvrages, des questions relatives à la propriété, au régime et au sort à la fin du contrat des ouvrages édifiés sur les dépendances du domaine public, celles-ci ont été grandement résolues par l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’État, Commune de Douai, lu le 21 décembre 2012 (req. n° 342788, publié au recueil Lebon). Les ouvrages établis sur la propriété d’une personne publique qui sont nécessaires au fonctionnement d’un service public et sont ainsi constitutifs d’aménagements indispensables à l’exécution de ces missions relèvent du régime de la domanialité publique.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Samuel Deliancourt  lors de notre formation Les journées de la propriété publique  les 14, 15 et 16 octobre à Paris.