Montages domaniaux complexes, une espèce menacée

Alexandre Vandepoorter
Seban & Associés
Avocat Associé
1. Quels sont les effets que la transposition des directives européennes va produire sur les contrats « domaniaux » ?

Certains montages contractuels assis sur des dépendances domaniales vont disparaître du droit positif. Dans le cadre de la transposition de la directive européenne 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, l’article 42 de la loi du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises a autorisé le gouvernement à prendre, par ordonnance, toute mesure relevant du domaine de la loi « clarifiant la finalité des autorisations d’occupation des propriétés des personnes publiques et leur rapport avec le droit de la commande publique ».

Bien que son énoncé demeure très général, l’invitation poursuit un objectif clair : il s’agit de prohiber, à l’avenir, certains montages contractuels nés de la pratique et jusqu’ici largement sollicités par les personnes publiques ; montages qui reposent sur des conventions de mise à disposition de dépendances domaniales et qui ont pour objet de « lisser » le financement d’un équipement public réalisé sous maîtrise d’ouvrage privée.

Sont visés les montages « aller-retour » qui confient à un opérateur économique la charge de réaliser, sur une dépendance domaniale, un ouvrage public qui est ensuite immédiatement loué à la personne publique, laquelle verse en contrepartie, et pendant toute la durée de la mise à disposition, des loyers qui vont couvrir les investissements réalisés. Qu’on pense aux baux emphytéotiques administratifs auxquels est attachée une convention de mise à disposition indissociable (les BEA « aller-retour »), aux baux emphytéotiques hospitaliers (BEH) ou bien encore aux autorisations temporaires d’occupation du domaine public constitutives de droits réels auxquelles est attachée une convention de location avec option d’achat (AOT/LOA).

2. Quelles sont les conséquences sur le terrain de la commande publique ?

À suivre les commentaires qui l’accompagnent, cette réforme répond à la volonté de mettre fin à l’incertitude qui entoure, sur le terrain de la commande publique, la qualification qui doit être donnée à ces montages domaniaux « complexes ».

La préoccupation se comprend sans peine. Qu’ils relèvent de la commande publique est aujourd’hui une considération acquise : s’ils ne peuvent certes pas être analysés comme des marchés au sens du Code des marchés publics, faute d’une maîtrise d’ouvrage publique, il est acquis aujourd’hui qu’ils peuvent en revanche répondre à la définition d’un marché (TA Bordeaux, ordonnance du 26 novembre 2007, Société Norbail-Immobilier, req. n° 0704671) ou d’une concession de travaux (TA Paris 3 février 2009, Société Ken Club, req. n° 0900393) au sens du droit européen ; lequel est cette fois indifférent à la notion française de maîtrise d’ouvrage publique (CE 3 juin 2009, Commune de Saint-Germain-en-Laye, req. n° 311798). Mais il n’est pas absurde de penser qu’ils répondent au-delà, sinon à la définition du contrat de partenariat, à tout le moins à son esprit. Et il peut en conséquence paraître juridiquement discutable, sinon guère légitime que ces montages complexes soient soustraits aux contraintes qui entourent sinon le contrat de partenariat, et notamment soustraits à l’exigence de satisfaire des conditions d’éligibilité.

Le projet d’ordonnance, en cours de finalisation, traduit ces préoccupations : il prohibe les baux emphytéotiques et autres conventions d’occupation du domaine public qui répondent à la définition d’un marché ou d’une concession de travaux, en plaçant incidemment le (futur) marché de partenariat comme étant le seul outil contractuel qui pourra maintenant être sollicité si une personne publique souhaite confier à un opérateur la charge de financer et de réaliser sous maîtrise d’ouvrage privée des équipements dont elle pourra immédiatement disposer.

À cet effet, le projet d’ordonnance supprime ainsi les textes spécifiquement attachés à des montages « aller-retour » (BEH…). Et, pour le reste, il modifie les différents textes qui encadrent le régime des autorisations temporaires d’occupation du domaine public et autres BEA, applicables à l’État, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics respectifs (articles L. 1311-2 et L. 1311-5 du Code général des collectivités territoriales, L. 2122-6 et L.2341-1 du Code général de la propriété des personnes publiques). En substance, les textes modifiés préciseront que l’autorisation ou le bail « ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance ou d’une autorité concédante » (article 99 du projet d’ordonnance).

3. Est-ce que la portée de cette réforme est bien fixée ?

La réforme à venir est sans doute salutaire, mais il demeure quelques incertitudes, notamment sur le champ précis de cette restriction apportée dans l’utilisation des contrats domaniaux.

Déjà, il n’est pas certain que seuls les montages « aller-retour » seront concernés par la réforme. Il faudrait s’assurer en effet du sort réservé aux (autres) contrats « domaniaux », plus classiques, par la voie desquels une personne publique confie simplement au titulaire de l’autorisation d’occupation du domaine la charge de réaliser tel ou tel équipement qu’elle juge utile à la vie de la cité, mais qui ne lui sera pas pour autant loué. Qu’on imagine le BEA par la voie duquel une ville met un terrain à la disposition d’un promoteur immobilier, avec une obligation pour lui de réaliser une série d’équipements qui seront exploités dans son intérêt propre, mais qui pourront tout de même indirectement servir l’intérêt général parce qu’ils dynamiseront la vie d’un quartier et son développement économique (un cinéma, des bureaux, un hôtel…).

On sait que lorsqu’un contrat a pour objet de confier la réalisation d’un ensemble qui ne fera pas immédiatement « retour » à la collectivité publique concernée, mais qui est toutefois le fruit de son initiative et qui est exécuté dans « l’intérêt économique direct de la collectivité », il peut être qualifié de marché public (ou de concession de travaux selon le mode de rémunération) ; à tout le moins si les ouvrages réalisés par un opérateur sont définis par le contrat, notamment en termes d’affectation et d’importance respective des affectations ; et si cet opérateur est de quelque façon que ce soit rémunéré en contrepartie de cette obligation de construire, notamment par la voie d’une abandon de recettes (CJCE 18 janvier 2007, Jean Auroux/Commune de Roanne, CJCE 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH, C 451/08). Fondamentalement, le contrat d’occupation du domaine public ou du domaine privé pourra être parfois un marché au sens de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 et, demain, au sens de la directive 2014/24 si, au travers de la mise à disposition de son domaine, la personne publique entend faire « coup double » : valoriser son domaine, mais aussi satisfaire un intérêt public : le contrat pourrait répondre aux besoins de la personne publique si la mise à disposition est un outil qu’elle sollicite opportunément pour faire réaliser des équipements qu’elle juge nécessaires, non pas pour son usage propre, mais pour servir un objectif politique qu’elle s’est fixé : redonner vie à un quartier, se doter d’équipements jugés importants pour la vie de la cité.

Est-ce qu’il faut comprendre que ces contrats seront également prohibés, puisqu’ils relèvent aussi de la commande publique ?

À suivre une lecture littérale des projets de modification des textes évoqués à l’instant, il ne serait pas absurde de le penser : un BEA ou une autorisation temporaire d’occupation du domaine public qui a pour objet de satisfaire « l’intérêt économique direct » d’une personne publique devrait être analysé comme un contrat qui a pour « objet l’exécution de travaux (…) pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance » et devrait être interdit en conséquence. Mais l’analyse suscite toutefois grandement la réserve. Déjà, si l’objectif est uniquement de mettre un terme aux montages « aller-retour » pour les renvoyer au seul dispositif du marché de partenariat, les autres dispositifs contractuels devraient être épargnés, puisqu’ils n’ont rien de commun avec un marché de partenariat et portent des projets qui ne pourraient sinon pas être autrement satisfaits. Ensuite et surtout, l’analyse réduirait peut-être par trop considérablement la portée et l’intérêt des BEA et autres autorisations d’occupation du domaine public constitutives de droits réels, qui ont été crées précisément aussi pour porter des opérations d’intérêt général.

Dans un ordre d’idée semblable, il devrait toujours être possible de solliciter ceux des contrats « domaniaux » qui ne répondent cette fois pas (pleinement) à la définition d’un marché ou d’une concession de travaux, mais qui peuvent tout de même être considérés comme étant soumis aux « principes généraux de la commande publique » (CAA, Marseille 25 février 2010, Commune de Rognes, req. n° 07MA03620).

4. Est-ce que la cession avec charges est affectée par cette réforme ?

En l’état, le projet d’ordonnance est sans incidence sur les contrats de vente de dépendance domaniale qui ont pour objet de mettre à la charge de l’acquéreur l’obligation de réaliser une série d’équipements qui servent l’utilité publique, et dont certains peuvent même être remis en pleine propriété à la personne publique par la voie d’une vente en l’état futur d’achèvement ou une dation en paiement. Ces cessions avec charges, qui sont de plus en plus souvent sollicitées par les personnes publiques, susciteront toujours les mêmes questions préalables, notamment celles de leur conformité à la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique et celles de leur appartenance au champ de la commande publique. Et ils susciteront toujours le même engouement, puisqu’ils permettent aussi de faire « coup double » : valoriser une dépendance domaniale dont la collectivité n’a plus réellement l’usage, tout en étant assuré que cette dépendance accueillera des ouvrages utiles à la vie de la collectivité.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Alexandre Vandepoorter lors de notre formation Les journées de la propriété publique les 18 et 19 novembre 2015 à Paris.