Le projet de loi Sapin II relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a définitivement été adopté par l’Assemblée nationale le 8 novembre 2016.

Il s’agit d’un véritable soulagement pour l’ensemble du Secteur public. En effet, l’ordonnance du 23 juillet 2015 et l’ordonnance du 29 janvier 2016 sont désormais ratifiées. Désormais, les opérationnels espèrent une stabilisation du droit de la commande publique

Il convient de revenir sur les modifications apportées lors des discussions du projet de loi Sapin II.

a) Allotissement

Suite aux nombreuses discussions entre opérationnels et professionnels du droit, les règles relatives à l’obligation d’allotissement ont été modifiées. Les candidats ne peuvent plus présenter d’offres variables aux acheteurs.

Par ailleurs, lorsque les autorités contractantes publiques décident de se substituer à l’obligation d’allotissement, elles doivent énoncer les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de leur décision. Reste désormais à savoir quelle sera la nature de ces considérations.

b) Simplification des règles de soumission

Une simplification des règles régissant les interdictions de soumissionner ont été adoptées. A cet égard, l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet permet aux candidats de fournir une simple déclaration sur l’honneur pour prouver qu’ils ne se trouvent pas dans une situation d’interdiction de soumissionner.

Cet allégement de la procédure permettra aux fournisseurs de toute taille, tels que les TPE et PME de gagner un temps précieux lors de la phase complexe de transmission des candidatures.

c) L’unicité du critère d’attribution

Véritable révolution, le projet de loi Sapin II permet aux autorités contractantes publiques d’attribuer un marché public sur la base d’un critère unique. Le décret d’application encadrant cette pratique est désormais en attente de publication.

Les conditions de choix du critère unique devront toutefois être strictement encadrées afin que les acteurs publics ne choisissent pas automatiquement le critère du prix, créant ainsi une insécurité juridique et économique des marchés, dans le cas du choix de l’offre au prix le plus bas.

d) Les offres anormalement basses

L’objectif du législateur consistait à renforcer l’obligation de détection et de lutte contre les offres anormalement basses. La rédaction de l’article reste néanmoins extrêmement large, « l’acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ». Cette obligation passe sous silence les moyens de détection de telles offres dangereuses, or un véritable panel de moyens s’offre aujourd’hui aux acheteurs publics.

Il convient cependant de revenir sur une mesure phare qui a finalement échappé à la loi Sapin II. A ce titre, les parlementaires ont décidé de ne pas intégrer la mesure visant à écarter des procédures de passation toute personne ayant été condamnée au manquement au devoir de probité.

Le Conseil Constitutionnel a été saisi le 9 novembre 2016 afin de se prononcer sur la conformité constitutionnelle du texte.

Le droit de la commande publique connaîtra-t-il pour autant un apaisement législatif à l’avenir ?

Pour obtenir plus d’informations sur ce texte, venez assister à notre prochain rendez-vous des journées du BJCP les 7 et 8 décembre 2016.