Marché public : qui peut modifier le montant du contrat de sous-traitance ?

Le paiement direct du sous-traitant au sein d’un marché public permet-il à l’acheteur public de procéder directement à la réduction du montant du contrat de sous-traitance ?

CE, 27 janvier 2017, société Baudin Châteauneuf Dervaux

• Quels sont les enjeux de cet arrêt ?

Le Conseil d’Etat a eu à se prononcer sur un litige relatif au droit au paiement direct des sous-traitants au sein d’un marché public. Or, nous nous sommes tous déjà questionnés à ce sujet lors de la rédaction d’un marché public, il convient donc d’analyser la solution livrée par le Conseil d’Etat.

Lorsque le titulaire du marché choisit de faire exécuter une partie du marché par un sous-traitant, cette décision doit être préalablement prévue au contrat et autorisée par l’acheteur public. En principe, les conditions de paiement du sous-traitant sont également prévues au contrat. Lorsque le cocontractant public accepte les conditions du marché et que les conditions d’agrément sont satisfaites, le paiement direct du sous-traitant par le maître d’ouvrage est effectif.

En l’espèce, le grand port maritime de Marseille avait conclu un marché public de travaux, le titulaire du marché avait décidé de sous-traiter une partie de l’exécution des travaux. L’agrément du sous-traitant a été réalisé par « acte spécial » entre les cocontractants du marché. L’entreprise sous-traitante n’ayant pas assuré l’ensemble de ses obligations, les deux mêmes parties ont ensuite conclu un nouvel acte spécial modificatif du premier concernant la réduction du montant de la rémunération du sous-traitant.

Le sous-traitant a saisi le TA de Marseille afin que le maître d’ouvrage verse la somme due initialement. Suite au rejet de cette même requête par la CAA de Marseille, le CE a été saisi.

La problématique qui se posait était la suivante : comment le maître d’ouvrage peut-il modifier la rémunération du sous-traitant, en l’absence de toute modification du contrat de sous-traitance (passé entre le sous-traitant et le titulaire du marché) ?

• Quelle est la portée de cette décision ?

Le Conseil d’Etat estime que le maître d’ouvrage peut contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant en cas de paiement directe. Toutefois, en l’absence de modification du contrat de sous-traitance, l’acte spécial conclu entre le titulaire du marché et l’acheteur public ne peut faire l’objet d’une révision. La responsabilité du sous-traitant défaillant ne peut être sanctionnée par la baisse de sa rémunération au sein d’un acte spécial. La modification du contrat de sous-traitance peut permettre une diminution de son montant.

Le Conseil rappelle que l’acheteur public doit rechercher la responsabilité contractuelle du titulaire du marché, dans le cas ou sa responsabilité ne peut être utilement recherchée, le maître d’ouvrage tentera d’engager la responsabilité quasi-délictuelle du sous-traitant, puisque l’acheteur n’est pas directement lié au sous-traitant de son titulaire.

Or, concernant ce régime spécifique de responsabilité, la simple faute résultant de l’inexécution d’une obligation par le sous-traitant ne suffit pas à engager sa responsabilité.

Les conditions de recevabilité entraînant la responsabilité du sous-traitant sont les suivantes, il faut qu’il y ait violation des règles de l’art ou méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires.

Prenez garde, la mauvaise foi des acheteurs même publics est aujourd’hui sanctionnée par les Sages.