Billet d’humeur n°1 – Les offres anormalement basses

La lutte contre les offres anormalement basses au sein des marchés publics est à la fois un facilitateur et un outil essentiel permettant aux acheteurs de dépenser les deniers publics judicieusement et efficacement .

Pour rappel, les offres anormalement basses sont des offres attractives susceptibles de compromettre la bonne exécution des marchés publics. A ce titre, le droit de l’Union ainsi que le droit français ont tenté de définir la notion d’offre anormalement basse, mais ont également mis en place des dispositifs spécifiques permettant de protéger les acheteurs de ces offres attractives particulièrement dangereuses.

Exemptée de définition propre, « une offre peut être qualifiée d’anormalement basse si son prix ne correspond pas à une réalité économique ».

Hormis cette mince définition, il revient donc à la collectivité d’apprécier la réalité économique des offres afin de différencier les offres anormalement basses des offres concurrentielles. Sachant qu’en cas de recours, le juge administratif a plus souvent tendance à juger ce qui ne constitue pas une offre anormalement basse, qu’il n’en donne de qualification positive.

• Qui recourt à des offres de cette nature et pour quelles raisons ?

Il est nécessaire de comprendre que la tentation est grande, pour les candidats à l’attribution d’un marché public, de déposer les offres les plus basses possibles afin de remporter les marchés à tout prix. Ils espèrent ainsi qu’en cours d’exécution du marché, ils seront capables d’imposer des avenants techniques ou financiers au pouvoir adjudicateur, leur permettant ensuite de réduire les prestations ou d’augmenter le prix du marché.

Cette tentation s’explique par l’importance donnée au critère du prix au sein de la passation des marchés publics. Le marché doit être attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, or il ne s’agit pas obligatoirement de l’offre la plus basse. Toutefois, en pratique, le prix reste le critère déterminant, soit parce qu’il est unique, soit en raison de la pondération importante qui lui est donnée au sein de critères d’attribution multiples par l’acheteur public.

Le prix est la pierre philosophale des marchés publics : nul n’est encore parvenu à mettre au point la formule qui donnerait à coup sûr le bon prix pour un bon « ouvrage ».

Cette pratique s’insère dans un contexte particulier, la crise, l’endettement public, la difficulté à apprécier la dimension qualitative des offres et à intégrer la notion de coût global ont conduit les entreprises soumissionnaires à proposer des prix extrêmement bas afin de remporter les marchés. L’obligation de bonne gestion des deniers publics a également incité les acheteurs à retenir de telles offres, ce qui a petit à petit conduit à la disparition du mieux disant au profit de la généralisation de l’attribution systématique des marchés au moins disant.

• Quels risques pèsent sur les acheteurs et les soumissionnaires ?

Le dépôt d’offres anormalement basses par les soumissionnaires présente des risques à la fois pour les opérateurs économiques eux-mêmes, ainsi que pour les acheteurs publics.

Le libre jeu de la concurrence est vicié dans la situation où une grande entreprise casse les prix du marché afin d’éliminer les entreprises les plus faibles ne pouvant pas rivaliser avec des prix aussi bas. La collectivité publique peut alors souffrir d’avoir choisi l’offre d’une entreprise puissante poursuivant une stratégie d’éviction puisqu’à terme, la concurrence peut disparaître, plaçant la collectivité dans une situation de dépendance à l’égard du soumissionnaire.

A l’inverse, les entreprises au bord de la faillite que le jeu normal de la concurrence aurait dû faire disparaître peuvent trouver un moyen de survivre en remportant le marché. Toutefois ce choix comporte notamment un risque financier. En effet, le prix proposé étant sous-estimé, le soumissionnaire peut demander, par voie d’avenant au contrat, des rémunérations complémentaires à l’acheteur public qui sera contraint d’accepter au regard de la menace d’interruption de l’exécution du contrat.

Un risque de défaillance peut également peser sur le marché pour ces mêmes raisons, dans le cas où une entreprise en difficultés financières présente une offre très basse afin de remporter le marché, le fait d’avoir remporté le marché peut ne pas lui permettre d’assurer l’exécution des prestations, dès lors il y a résiliation du contrat et une nouvelle procédure de passation est lancée.

En retenant une offre particulièrement basse, la collectivité publique s’expose à des risques importants. En effet, lorsque le prix ne correspond pas à la réalité économique des prestations demandées, les prestations sont de mauvaise qualité et ne remplissent pas les exigences du cahier des charges.

De plus, le soumissionnaire peut également avoir recours à la sous-traitance ou à l’emploi de salariés non déclarés. Il s’agit du risque de travail dissimulé qui doit être sanctionné par une pénalité prévue dans le contrat passé par la personne morale de droit public.

Alerter les agents des collectivités par le biais de formations est primordial afin de mettre un terme aux dérives du système.

Aujourd’hui, il est de bon ton de rappeler que les entreprises acceptant des marchés à des prix inférieurs au coût global du chantier ont une politique suicidaire qui les pousse à expédier les chantiers lorsque les paiements sont aussi faibles. Finalement, la politique à très court terme de certains maîtres d’ouvrage proposant des prix anormalement bas va non seulement à l’encontre de l’intérêt général mais également de leur propre intérêt.

• La multiplicité des critères de choix : une solution ?

Il existe néanmoins une arme contre les offres anormalement basses.

La multiplicité des critères dans le choix des offres permet au pouvoir adjudicateur de se parer contre ce type d’offres.

A ce titre, le choix du candidat ne s’effectue plus dans une logique de prix le plus bas, mais au regard de l’offre économiquement la plus avantageuse qui reste l’offre présentant le meilleur rapport qualité prix. Si les acheteurs publics sont fortement incités à utiliser plusieurs critères de choix (notamment le critère environnemental, gage de qualité), le législateur européen a échoué dans sa tentative de suppression de critère unique du prix. En effet, cette éviction était consacrée par le projet de Directive marchés de 2011, toutefois la suppression du critère unique du prix est désormais uniquement suggéré par la Directive marchés 2014, sans rendre obligatoire sa suppression.

Ainsi, il reste extrêmement difficile de combattre un concept que les institutions sont incapables de définir clairement et qui reculent devant de possibles solutions mises à disposition.

Ce sont donc les juges, qui, sur la base de leur jurisprudence montrent de quelle façon les offres anormalement basses doivent aujourd’hui être appréhendées. Puisque la lecture textuelle de ces offres est la fois inexacte et incomplète par rapport à la réalité.

Dans un prochain billet, nous verrons dans quelle mesure les pouvoirs adjudicateurs sont incités à effectuer une traque systématique des offres anormalement basses.