Edito – Juillet 2017

L'articulation entre marchés publics et sous-traitance

 

Chers lecteurs,

L’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques est entrée en vigueur le 1er juillet 2017.

Ce texte important est issu d’une longue réflexion intervenue à l’occasion des dix ans du CGPPP et dont l’élément déclencheur fut la décision de la CJUE du 14 juillet 2016.

L’ordonnance prise sur le fondement de l’habilitation de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 a scindé la réforme en laissant deux points importants de côté : la réforme globale des titres d’occupation du domaine public et l’application de la procédure de publicité et de mise en concurrence préalables pour les opérations de cession.

La réforme est centrée sur le nouveau régime des titres juridiques permettant l’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique qui permet d’appliquer une procédure de sélection transparente et non discriminatoire préalable à l’attribution des AOT à objet économique.

La nouvelle procédure est applicable aux titres juridiques à caractère unilatéral, ainsi qu’aux conventions constituées sur le domaine public (les titres d’occupation du domaine privé étant exclus du champ de la réforme, mais pas de l’arrêt Promoimpresa).

Le critère d’exploitation économique des titres d’occupation visés est très large et va au-delà de l’intervention sur un marché concurrentiel. Il correspond à toute activité de production, de distribution et de services sur le domaine public ou liée à l’utilisation du domaine public lui-même, à l’exclusion des activités de puissance publique ou de sécurité sociale à caractère obligatoire.

Plusieurs questions se posent néanmoins. Est-il nécessaire que le titulaire tire des recettes de son activité ? Quelle procédure appliquer à une activité à caractère social ou non lucratif ? La procédure de sélection s’impose-t-elle aux opérateurs sociaux, culturels, éducatifs ou sportifs qui occupent régulièrement le domaine public ?

Le juge administratif se prononcera au cas par cas sur ces questions qui peuvent néanmoins trouver une réponse à l’article 3 de l’ordonnance.

La procédure peut, en effet, être assouplie pour les autorisations d’occupation de courte durée délivrées quotidiennement par les personnes publiques : manifestations artistiques et culturelles, d’intérêt local, privatisations temporaires de locaux.

Il en va de même lorsqu’il existe une offre foncière disponible suffisante pour l’exercice de l’activité projetée. Aucune définition des occupations de courte durée ne figure au sein de l’ordonnance, or, la définition de cette notion varie selon les gestionnaires.

L’ordonnance fait une distinction entre l’occupation à l’initiative de la personne publique et celle à l’initiative d’un opérateur pour s’adapter au quotidien des gestionnaires, puisque l’autorité administrative est souvent saisie de demandes de délivrance de titres, sans en être à l’origine. Une publicité suffisante sera exigée en l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente.

Plusieurs dérogations sont également consacrées par l’ordonnance aux articles L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 et nécessitent des explications.

D’autres mesures phares sont également à analyser dans le texte de l’ordonnance : les AOT sur le domaine privé, par anticipation à son incorporation dans le domaine public sont désormais autorisées ; le déclassement par anticipation du domaine public est généralisé ; la cession de parcelles du domaine public sous condition suspensive de déclassement est consacrée ; et grande nouveauté, la régularisation des cessions opérées sans déclassement fait son apparition.

L’habilitation prendra fin dans cinq mois, il faudra donc suivre les travaux de Bercy et surveiller les avancées en matière domaniale.

 

L’équipe de la rédaction.