Nouveau cadre juridique pour la conception-réalisation dans les marchés publics globaux

[vc_row][vc_column][vc_column_text]Nouveau cadre juridique pour la conception-réalisation dans les marchés publics globaux

En France et depuis 1985, les acheteurs publics n’ont plus la liberté de concilier, au sein d’une même opération, des missions de conception et de réalisation d’un ouvrage public. Cette liberté est strictement encadrée dans l’achat public de bâtiments et d’ouvrages publics par les dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. Volonté du pouvoir politique de protéger une corporation ? Recherche d’une meilleure concurrence ou d’une meilleure qualité dans l’architecture des ouvrages ?

On rappellera que la Directive marchés publics de 2014 souligne bien l’absence d’interdiction en la matière : les acheteurs devraient être libres de passer leurs opérations de conception et de réalisation de manière séparée ou conjointe[1]. Le droit français est sur ce point plus restrictif que le droit communautaire.

Le fait de concilier en un seul et unique contrat la maîtrise d’œuvre et la construction d’ouvrages ou de bâtiments publics est donc strictement admis dans les marchés publics depuis 1985. Cette restriction reposait sur la nécessité de prouver des motifs de complexité technique suffisamment forts pour justifier d’avoir recours au montage de conception-réalisation.

Les contrats de partenariat de 2004 ont donné une première solution alternative à cette restriction du Code des marchés publics en autorisant plus facilement le mariage conception-réalisation, mais il fallait pour cela y adjoindre de la maintenance et du financement.

En 2011, on avait vu l’apparition des montages de performance énergétique, mais la dernière réforme est venue apporter une nouveauté qui va compter dans le développement du recours à la conception-réalisation dans les prochaines années.

Cette avancée de la réforme 2015-2016 donne un nouveau cadre aux montages globaux au sein de la commande publique. Nous apporterons ici quelques illustrations de cette liberté retrouvée.

Qu’est-ce que le marché global de performance ?

Le marché global de performance (MGP) est une innovation issue de la réforme 2016 des marchés publics. Les dispositions des articles 34 de l’ordonnance et 92 du décret reprennent, pour partie, les dispositions des marchés conception/réalisation/exploitation/maintenance (CREM) ou réalisation/exploitation/maintenance (REM) de l’ancien article 73 du Code des marchés publics, tout en élargissant le champ de ce type de contrat.

Le MGP permet à l’acheteur public d’associer les prestations suivantes : exploitation ou maintenance avec la réalisation ; exploitation ou maintenance avec la conception/réalisation.

Quelle est la caractéristique de la rémunération de l’opérateur privé en MGP ?

Le MGP s’apparente aux anciens marchés CREM ou REM. En effet, comme sous l’ancien Code des marchés publics, la rémunération doit distinguer deux éléments : le prix fixe de la conception/réalisation (ou de la seule réalisation) et le prix variable de l’exploitation/maintenance. La rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance doit être liée à l’atteinte d’engagements de performance mesurables fixés par le marché pour toute sa durée.

Quelle(s) sont les condition(s) pour lancer un MGP ?

L’unique condition de recours au MGP est la contractualisation d’objectifs chiffrés et mesurables de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique, sans qu’il soit nécessaire de justifier de motifs d’ordre technique ou d’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique.

Ce point constitue une réelle innovation dans le sens où le recours aux anciens marchés CREM, associant l’entrepreneur à la conception, devait être justifié, outre par l’existence d’objectifs chiffrés et mesurables de performance, mais également par un engagement de performance énergétique ou des motifs d’ordre technique (soit les conditions de recours du marché de conception-réalisation).

Cette avancée est confirmée par Bercy : « Par ailleurs, les marchés publics globaux de performance diffèrent des CREM dans la mesure où le recours à ces contrats permet de déroger à la loi MOP, en associant la mission de maîtrise d’œuvre à celle de l’entrepreneur pour la réalisation des ouvrages publics, même en l’absence de motifs d’ordre technique ou d’amélioration de l’efficacité énergétique » – Fiche de la Direction des affaires juridiques de Bercy, « Allotissement et contrats globaux » en date du 31/03/2016.[2]

Quelle est la grande différence entre les MGP nouvelle formule et les anciens CREM ? Et en quoi s’agit-il d’une catégorie autonome de marchés publics ?

Les MGP présentent une différence importante par rapport aux CREM « ancien régime » : ils permettent de déroger à la loi MOP, alors même que des motifs techniques ou d’amélioration de la performance énergétique ne seraient pas présents. En effet, la conception-réalisation est ici possible « nonobstant les dispositions de l’article 33 » de l’ordonnance relatives aux marchés de conception-réalisation qui, comme indiqué précédemment, renvoient à la loi MOP[3].

Ancien Code des marchés publics		Nouvelle réglementation
Condition de recours aux marchés REM	Conditions de recours aux marchés CREM	Condition de recours au MGP
Objectifs chiffrés et mesurables de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique (articles 73-I et 73-II).		Objectifs chiffrés et mesurables de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.   Pas d’autres conditions (« nonobstant les dispositions de l’article 33 »)
	Motifs d’ordre technique ou engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique sur des bâtiments existants (article 73 II).

 

En d’autres termes, le MGP constitue une catégorie autonome de contrats globaux et notamment en indépendance au marché de conception-réalisation, puisqu’il dispose de ses propres conditions de recours (des objectifs chiffrés et mesurables de performance et pas uniquement dans le domaine énergétique). C’est un autre moyen de faire de la conception-réalisation de manière plus large et sans avoir recours aux marchés de partenariat (ex PPP).

Avons-nous des exemples d’objectifs chiffrés et mesurables de performance ?

Différents types d’objectifs de performance peuvent être contractualisés. Le MGP doit inclure des objectifs chiffrés et mesurables de performance.

L’article 33 de l’ordonnance en donne une liste non limitative (« notamment ») en énumérant les objectifs suivants : niveau d’activité, de qualité de service ; d’efficacité énergétique et d’incidence écologique. À la lecture de ces objectifs, on se rend compte que ceux-ci sont intimement liés aux missions confiées au titulaire.

D’une part, les niveaux d’activité (approche quantitative du service public : fréquence de l’infrastructure, taux de remplissage, rentabilité du service, délais d’exécution du service) ou de qualité de service (approche qualitative : qualité de l’équipement, fonctionnalité/modularité des équipements, diversité des services offerts aux usagers) concernent les cas dans lesquels le titulaire se voit confier des missions liées à l’exploitation de l’ouvrage post réalisation.

D’autre part, les niveaux d’efficacité énergétique et d’incidence écologique (même si ce dernier terme demeure flou) concernent davantage les cas dans lesquels le titulaire assure des prestations de maintenance de l’ouvrage. Ces objectifs de performance peuvent être précisés en sous-objectifs. Par exemple, et s’agissant des niveaux d’efficacité énergétique, ces derniers peuvent être le respect des consommations d’énergie prévisionnelles ; le confort thermique (ventilation, température, isolation, etc.) ; la perméabilité du bâtiment et son étanchéité ; l’étanchéité des réseaux ou la performance de l’éclairage.

Existe-t-il un niveau de seuil à respecter ?

Premièrement, l’article 34 de l’ordonnance fait référence à un « niveau » contractuellement défini par les parties. L’article 92 du décret fait également référence à « l’atteinte des engagements de performances mesurables fixées par le marché public pour toute sa durée ».

À notre connaissance, il n’existe aucun seuil ou niveau d’objectifs prévu par les textes. À l’heure actuelle, le juge administratif ne s’est toujours pas prononcé sur les seuils en-dessous desquels la recherche de la performance énergétique ou l’atteinte d’un objectif ne justifie pas la dérogation à la loi MOP et donc le recours à de tels contrats.

Par sécurité, nous considérons qu’il faut contractualiser au delà d’un seuil de 20% s’agissant d’objectifs liés à de la performance énergétique, tout en indiquant que des seuils plus faibles pourront être fixés du fait de l’état d’origine du bâtiment ou des contraintes de rentabilité.

On pourrait discuter au cas par cas : un objectif de performance de 15-20% au dessous d’un seuil classique de consommation énergétique ; un impact non dérisoire ou symbolique sur la rémunération du titulaire en cas de malus (environ 10% de son prix).

Comment contrôler la réalisation de ces objectifs ?

Dès que l’acheteur fixe de(s) objectif(s), il doit pouvoir vérifier qu’ils sont remplis en cours d’exécution du marché. Le MGP doit alors prévoir des procédures de vérification de l’atteinte des objectifs contractuels. On peut alors prendre pour exemple le mécanisme du rapport du délégataire suivi dans les DSP pour permettre à l’autorité délégante de vérifier la bonne exécution des missions confiées et le cadre économique de l’exécution du contrat. Il faut en effet se doter d’un mécanisme contractuel permettant de mesurer et de vérifier, selon un protocole méthodologique contractualisé et contradictoirement mis en œuvre, les résultats obtenus par le titulaire et les comparer aux objectifs contractuels et ce tout au long de la durée du marché.

Quelles sont les conséquences sur la rémunération de l’opérateur privé ?

La vérification des objectifs de performance réalisés par l’acheteur concernant les prestations du titulaire implique de tirer les conséquences financières de la « sous-performance », comme de la « sur-performance ». En pratique, il conviendra que le contrat prévoie un mécanisme de malus si ces objectifs ne sont pas atteints, sauf cause exonératoire et inversement un mécanisme de bonus si ces objectifs ont été dépassés.

À cet égard, on indiquera que l’article 92 du décret distingue bien d’un côté, les prestations de réalisation qui font l’objet d’une rémunération « fixe » ; d’un autre les prestations d’exploitation ou de maintenance qui font l’objet d’une rémunération liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables fixées par le marché public pour toute sa durée confirmant la nécessité de prévoir contractuellement un mécanisme de bonus/malus en fonction de l’atteinte des objectifs par la titulaire.

Le nouveau cadre légal prévoit-il une place réservée aux architectes dans les MPG ?

À compter du 1^er juillet 2017, l’article 35 bis de l’ordonnance – issu de l’article 91 de la loi n°2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine – impose aux candidats d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation en charge des missions : « Parmi les conditions d’exécution d’un marché public global figure l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation. Pour les ouvrages de bâtiment, la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre est définie par voie réglementaire ; elle comprend les éléments de la mission définie à l’article 7 de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, adaptés à la spécificité des marchés publics globaux. »

Aux termes du décret n°2017-842 du 5 mai 2017 portant adaptation des missions de maîtrise d’œuvre aux marchés publics globaux, les missions à l’équipe de maîtrise d’œuvre, lorsque le marché public global a pour objet la construction d’un bâtiment, doivent a minima porter sur les études d’avant-projet définitif, les études de projet, les études d’exécution, le suivi de la réalisation des travaux et de leur direction, la participation aux opérations de réception et de mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement.

En outre, deux autres missions pourront être confiées de manière facultative au maître d’œuvre, il s’agit des études d’esquisse et des études d’avant-projet sommaire. Cette obligation s’applique pour l’ensemble des marchés publics dits « globaux ».

[1]« Cependant, eu égard à la diversité des marchés publics de travaux, il convient que les pouvoirs adjudicateurs puissent prévoir tant la passation séparée que la passation conjointe de marchés pour la conception et l’exécution des travaux. La présente directive ne vise pas à prescrire une passation séparée ou conjointe », considérant #8, Directive 2014/24 du 26 février 2014.

[2] Disponible sur https://www.economie.gouv.fr/daj/allotissement-et-contrats-globaux-2016.

[3] Il convient de préciser qu’il existe un fort lobby des parlementaires pour modifier cet article de l’ordonnance en vue de faire de nouveau basculer les MGP dans le giron des marchés de conception-réalisation. À cet égard, on peut citer les initiatives parlementaires suivantes : amendement n°274 déposé par M. Bloche, lors de l’examen du projet de loi relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine (http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/amendements/3068/AN/274.pdf) ; amendement n°COM-75 déposé par M. Alain Reichardt, lors de l’examen du projet de loi dite Sapin II par la Commission des lois du Sénat (http://www.senat.fr/amendements/commissions/2015-2016/691/Amdt_COM-75.html)[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][vc_empty_space height= »10px »][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][ultimate_heading alignment= »left » el_class= »extra-height-bloc-citation »]Raphael Apelbaum
Avocat associé
LexCase[/ultimate_heading][/vc_column][/vc_row]