Éric SPITZ
Avocat of Counsel
Earth Avocats
La Cour administrative d’appel de Nantes vient de rendre un arrêt intéressant sur les marchés publics de travaux d’un montant inférieur à 100 K€ (CAA de Nantes, 7 février 2025 n°24NT00896).
En effet, une commune avait conclu un marché de travaux de voirie pour un montant de 72 000 € TTC, en se bornant à solliciter trois devis auprès d’entreprises, c’est-à-dire sans publicité ni mise en concurrence. La question était de savoir si la procédure suivie pour ce marché de travaux, dès lors que le maire avait décidé de consulter trois entreprises, devait être assimilé à une procédure adaptée ?
On sait qu’en matière de travaux, les seuils de la procédure formalisée sont particulièrement élevés (5 538 000 €) et par conséquent, dans ce domaine, les petites communes recourent à la procédure adaptée.
Les articles L.2123-1 et R.2123 et suivants du code de la commande publique permettent ainsi aux acheteurs de définir librement les modalités de passation du marché dans le respect des principes de la commande publique, en leur permettant de choisir eux-mêmes les modalités de publicité et de mise en concurrence adaptées à l’objet du marché, son montant et au degré de concurrence dans le secteur concerné.
Par conséquent, un marché de travaux de moins de 100 K€ n’est pas concerné par les procédures formalisées, mais pas non plus par les dispositions relatives aux marchés passés sans publicité, ni mise en concurrence préalables des article R.2122-1 et suivants du code. A priori, un marché de 72 K€ devrait donc être passé selon une procédure adaptée, c’est-à-dire avec une publicité adéquate et une mise en concurrence adaptée.
Dans l’affaire jugée par la CAA de Nantes, les requérants pensaient pouvoir d’autant plus soutenir une telle position qu’ils arguaient du fait que la commune, ayant demandé trois devis se serait spontanément soumise à une procédure adaptée, sans respecter les obligations procédurales qui allaient avec, c’est-à-dire une mise en concurrence relativement formelle, une sélection de critères pertinents d’attribution du marché, la détection éventuelle des offres anormalement basses etc.
Mais une telle argumentation était sans compter avec l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 « d’accélération et de simplification de l’action publique » qui dispose que « jusqu’au 31 décembre 2022, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables dont la valeur est inférieure à 100 K€ hors taxes.»
Ce seuil de 100 K€ était conçu comme dérogatoire pour faire face aux conséquences de l’épidémie de COVID, puis il a été reconduit par décrets successifs jusqu’au décret du 28 décembre 2024 qui le proroge jusqu’à fin décembre 2025, et avant de savoir s’il pourrait être définitivement pérennisé dans le code de la commande publique simplifié que nous attendons.
L’intérêt de la décision de la CAA de Nantes, ici commentée, est de dire que ce n’est pas parce que la commune a sollicité trois devis « qu’elle a entendu se placer dans le cadre d’une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence », la consultation de différents devis ayant « uniquement pour but de respecter les critères posés par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 tirés du choix d’une offre pertinente, en faisant une bonne utilisation des deniers publics ». Et en effet, si une procédure ne s’impose pas du point de vue de la loi, un acheteur peut toujours décider de s’y soumettre volontairement mais il doit, alors, la respecter intégralement.
Autrement dit, la Cour rappelle que les seuls principes qui s’appliquent sont ceux de l’article 142, l’offre pertinente, la bonne utilisation des deniers publics et, on ajoutera pour faire bonne mesure, le souci de ne pas toujours contracter avec le même opérateur s’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre aux besoins.
Le raisonnement de la Cour est parfaitement fondé, dès lors que la commune n’a pas voulu se placer dans le cadre de la procédure adaptée, mais seulement dans celui de l’article 142 de la loi.
Il n’est pourtant pas dépourvu d’intérêt de se reporter à la décision du Conseil constitutionnel sur ce même article de la loi ASAP.Il insiste en particulier sur le fait que cette mesure est temporaire et que le législateur en a limité la durée au 31 décembre 2022, période que celui-ci estime nécessaire pour contribuer à la reprise de l’activité (considérant 56).
Et surtout, au considérant 57, il rappelle que cette dispense de mise en concurrence et de publicité « n’exonère pas les acheteurs publics du respect des exigences d’égalité devant la commande publique et du bon usage des deniers publics rappelés à l’article L.3 du code de la commande publique ». Et l’on sait que cet article énonce en fait les grands principes constitutionnels de la commande publique que sont l’égalité de traitement, la liberté d’accès et la transparence de la procédure, consacrés par la décision de la Haute juridiction du 26 juin 2003 (n°2003-473 DC)
Comme le disait Robert Badinter, si le Conseil n’a pas censuré l’article 142, c’est parce qu’il a fait « briller les cuivres ». Il entendait par là, les garanties dont était entourée une mesure qui sentait un petit peu le souffre. En l’espèce, le caractère temporaire de la mesure de dispense de toute publicité et de mise en concurrence et le respect des grands principes de la commande publique rappelés par l’article 142, auxquels tout marché quel qu’il soit est soumis.
Il est certain que la pérennisation de la mesure introduite par la loi ASAP serait particulièrement bien venue pour les acheteurs, tant la surtransposition des directives dans le droit national est une entrave à la souplesse de l’action. Sous l’œil bienveillant du juge, pour cette mesure pérenne, du moins on l’espère.
