Marie Gouchon
Avocate pré-associée
Cabinet Landot & associés
La liquidation du titulaire d’un marché public[1] n’est jamais une situation simple à appréhender, puisque cela implique de devoir combiner des dispositions issues du code de commerce avec les textes applicables en matière de droit de la commande publique.
Ainsi, lorsqu’un acheteur public est informé qu’une société titulaire d’un marché public se trouve en situation de liquidation judiciaire, il doit alors adresser une mise en demeure au liquidateur afin de lui demander de se prononcer sur la poursuite de l’exécution du marché[2].
Sauf si le liquidateur se prononce pour la poursuite du contrat (ce qui est assez rare en pratique), l’acheteur public est alors fondé à prononcer la résiliation de plein droit du contrat à compter de la réponse du liquidateur confirmant que l’entreprise n’est plus en mesure d’exécuter les prestations objets du marché ou à compter de l’expiration d’un délai d’un mois[3] en l’absence de réponse de la part du liquidateur. Il s’agit alors d’une résiliation de plein droit du marché qui ne donne lieu à aucune indemnisation du titulaire du marché[4].
Une fois le marché résilié, l’acheteur public peut alors relancer une nouvelle procédure de passation en vue d’attribuer le marché à un autre prestataire et permettre ainsi l’exécution des prestations ou travaux restant à réaliser.
Ce processus, bien que relativement fastidieux pour les acheteurs publics, est assez bien cadré lorsque le titulaire du marché public est un opérateur économique unique et qu’il ne s’agit donc pas d’un groupement d’opérateurs économiques.
En revanche, lorsque le titulaire du marché public est un groupement d’opérateurs économiques, la situation de liquidation d’un des membres de ce groupement pose un certain nombre de questions quant aux conséquences de cette liquidation sur les autres membres du groupement et sur le marché conclu avec le groupement d’opérateurs économiques.
Quelques propos liminaires relatifs à la composition des groupements d’opérateurs économiques
En application de l’article R. 2142-20 du code de la commande publique, un groupement d’opérateurs économique peut être conjoint ou solidaire ; un groupement est dit conjoint « lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché », alors qu’il est dit solidaire « lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché ». Il convient de préciser que l’acheteur public ne peut pas imposer une forme aux groupements d’opérateurs économiques, sauf lorsque cela est nécessaire à la bonne exécution du marché[5].
Quelle que soit la forme du groupement d’opérateurs économiques, ce groupement doit désigner l’un de ses membres comme mandataire, étant précisé qu’en cas de groupement conjoint, ce mandataire peut être solidaire, ce qui peut être imposé au sein des documents de la consultation[6].
Lors de la phase de passation d’un marché public, la composition d’un groupement d’opérateurs économiques ne peut normalement être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché, il s’agit du principe d’intangibilité du groupement d’opérateurs économiques. L’article R. 2142-26 du code de la commande publique prévoit, tout de même, par exception, la possibilité de modifier la composition d’un groupement d’opérateurs économiques « en cas d’opération de restructuration de société » ou « si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait ».
Ainsi, si un membre d’un groupement d’opérateurs économiques se trouve en situation de liquidation judiciaire en cours de passation d’un marché public, le groupement peut alors « demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées ». Une fois cette demande formulée, l’acheteur se prononce sur la demande formulée après avoir examiné la « capacité de l’ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu’il a définies »[7].
Pendant la phase de passation d’un marché public, les textes prévoient donc explicitement la possibilité de remplacer un membre d’un groupement d’opérateurs économiques qui se trouverait en situation de liquidation judiciaire.
En revanche, aucun texte ne prévoit explicitement la possibilité de remplacer un membre d’un groupement d’opérateurs économiques en situation de liquidation judiciaire pendant la phase d’exécution d’un marché public, ni même n’indique la marche à suivre dans une telle hypothèse lorsque le liquidateur n’indique pas poursuivre l’exécution du marché.
La reprise des engagements du membre du groupement d’opérateurs économiques en situation de liquidation
En cas de groupement solidaire, en raison du principe de solidarité, les membres restant du groupement vont devoir pallier la défaillance du membre du groupement qui se trouve en situation de liquidation judiciaire, ce qui simplifie la situation pour l’acheteur public qui n’est donc pas obligé de passer un nouveau marché public[8]. À cet effet, les membres du groupement solidaire peuvent exécuter eux-mêmes les prestations objets du marché à la place du membre défaillant ou déclarer un nouveau sous-traitant qui aura la charge de réaliser tout ou partie des prestations du marché public.
Il en est de même si le groupement est conjoint, mais que le mandataire de ce groupement est solidaire, sauf que cette fois la solidarité ne concernera que le mandataire.
À défaut de reprise des engagements par les autres membres du groupement solidaire, ces derniers encourent le risque de voir leur marché résilié.
Dans l’hypothèse où le membre en situation de liquidation judiciaire était le mandataire du groupement, les autres membres du groupement sont tenus de lui désigner un remplaçant[9]. Si ces derniers ne le font pas spontanément, l’acheteur doit alors adresser aux membres du groupement une mise en demeure en vue de les contraindre à désigner un nouveau mandataire. Si à l’issue d’un délai de huit jours à compter de la notification de cette mise en demeure (ce délai étant de trente jours pour les marchés de travaux[10] et les marchés de maîtrise d’œuvre[11]), aucun mandataire n’a été désigné, « le cocontractant exécutant la part financière la plus importante restant à réaliser à la date de cette modification devient le nouveau mandataire du groupement »[12].
En revanche, la situation est plus complexe lorsque le titulaire du marché est un groupement conjoint sans mandataire solidaire, puisque les CCAG n’envisagent pas cette hypothèse et que les autres membres du groupement ne sont nullement tenus de pallier la défaillance du membre du groupement qui se trouverait en situation de liquidation judiciaire, puisque chaque membre du groupement n’est engagé que sur les prestations qui lui ont été confiées.
Dans une telle hypothèse, et bien que cette solution ne soit pas réglementée par les textes, ce qui crée nécessairement une incertitude juridique, l’acheteur public se trouve alors contraint de procéder à une résiliation partielle du marché et de conclure un nouveau marché public pour remplacer le membre du groupement défaillant.
La problématique de la modification du marché en cas de liquidation d’un membre d’un groupement d’opérateurs économiques
Lorsqu’un acheteur se retrouve contraint de résilier partiellement un marché public, se pose nécessairement la question de la nature de cette résiliation partielle. En effet, cette résiliation partielle va modifier l’identité du titulaire du marché public en retirant un membre du groupement d’opérateurs économiques titulaire du marché public, mais également modifier le périmètre du marché en retirant les prestations confiées au membre défaillant du périmètre du marché.
Cette résiliation constitue donc une modification du marché en cours d’exécution, le Conseil d’État ayant explicitement indiqué que la résiliation partielle d’un contrat (en l’occurrence, un contrat de concession, mais cette décision semble transposable aux marchés publics) est assimilée à une modification de ce contrat (CE 15 novembre 2017, Commune d’Aix-en-Provence et Société d’économie mixte d’équipement du Pays d’Aix, req. n°409728).
Or, pour être régulière, une telle modification doit normalement respecter les conditions fixées à l’article L. 2194-1 du code de la commande publique, ce qui suppose qu’elle ne change pas la nature globale du marché et qu’elle puisse se rattacher à l’une des six hypothèses prévues à cet article.
La légalité d’une telle modification pose donc nécessairement question, d’autant que le Conseil d’État a déjà eu l’occasion de juger qu’une résiliation partielle d’un contrat qui réduit de manière considérable le périmètre d’un contrat change la nature globale du contrat et « introduit, en outre, des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu attirer davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue »[13].
Pour éviter une telle résiliation partielle qui encourt le risque d’être jugée illégale au motif qu’elle constituerait une modification irrégulière du marché public, l’acheteur pourrait alors envisager de résilier intégralement le marché public sur le fondement, par exemple, de l’article L. 2195-6 du code de la commande publique qui permet de résilier un marché lorsque l’exécution du marché ne peut être poursuivie sans une modification contraire à la règlementation (ce qui supposera d’être vérifié au préalable). Toutefois, une telle décision semble particulièrement injuste pour les membres du groupement non défaillants qui se verraient alors privés de la possibilité de réaliser les prestations qui leur avaient été confiées.
De manière similaire, en cas de groupement solidaire ou de groupement conjoint avec un mandataire solidaire, il semble compliqué, en pratique, de pouvoir légalement substituer le membre du groupement défaillant par un autre opérateur économique puisque l’article R. 2194-6 du code de la commande publique permet uniquement de substituer le titulaire initial d’un marché public par un autre titulaire dans deux hypothèses : en application d’une clause de réexamen ou « dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». À défaut de se trouver dans l’une de ces deux hypothèses, la substitution d’un membre d’un groupement par un autre opérateur économique au cours de l’exécution d’un marché public constitue une modification prohibée du marché public[14].
Pour surmonter (partiellement) une telle difficulté, il sera toutefois possible pour l’un des membres du groupement solidaire ou pour le mandataire solidaire d’un groupement conjoint de déclarer un nouveau sous-traitant qui sera chargé de réaliser les prestations qui incombaient au membre défaillant ou alors de prévoir, par avance, cette hypothèse de modification du marché public, au sein des documents de la consultation, sous la forme d’une clause de réexamen[15].
Conclusion
Ainsi, en cas de liquidation d’un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, il est particulièrement difficile, pour les acheteurs publics, de combiner les dispositions issues du code de commerce qui imposent de résilier un marché public conclu avec un opérateur en situation de liquidation judiciaire, dès lors que le liquidateur indique ne pas poursuivre l’exécution du marché, avec les règles issues du code de la commande publique et, plus particulièrement, les règles relatives aux modifications en cours d’exécution.
Il serait donc souhaitable qu’à l’occasion d’une prochaine modification du code de la commande publique, une disposition soit insérée afin de prévoir explicitement les règles à suivre en cas de liquidation d’un membre d’un groupement d’opérateurs économiques en cours d’exécution du marché public.
[1] La procédure de liquidation judiciaire est définie à l’article L. 640-1 du code de commerce comme une procédure judiciaire « ouverte à tout débiteurmentionné à l’article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible » et qui est « destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens ».
[2] Article L. 641-11-1 du code de commerce et articles 50.1.2 du CCAG-Travaux, 48.2 du CCAG-TIC, 39.2 du CCAG-FCS, 28.2 du CCAG-Moe et 37.2 du CCAG-PI.
[3] Ce délai pouvant être diminué ou augmenté par le juge-commissaire, dans la limite de deux mois.
[4] CE 25 janvier 2006, SMASP et SAGA, req. n°280073.
[5] Article R. 2142-22 du code de la commande publique.
[6] Article R. 2142-24 du code de la commande publique.
[7] Article R. 2142-26 du code de la commande publique.
[8] Articles 3.5.3 du CCAG-FCS, du CCAG-Travaux, du CCAG-TIC, du CCAG-Moe et du CCAG-PI.
[9] S’agissant des marchés soumis au CCAG-Travaux, il convient de préciser que l’article 52.7.3 prévoit une procédure spécifique à suivre en cas de défaillance du mandataire solidaire d’un groupement conjoint : « lorsque le mandataire est défaillant, non seulement dans son rôle de mandataire, mais aussi dans l’exécution des travaux qui lui sont attribués dans l’acte d’engagement, les stipulations suivantes s’appliquent. Si les autres membres du groupement l’acceptent expressément, un des membres du groupement peut être substitué au mandataire dans l’exécution des prestations qui lui sont attribuées dans l’acte d’engagement. Un nouveau mandataire est alors désigné selon les modalités fixées à l’article 52.7.2.
Faute de l’accord des autres membres du groupement, le maître d’ouvrage est tenu de passer un nouveau marché pour la réalisation de la part des travaux non exécutée par le mandataire. Dans ce cas :
– si les autres membres du groupement en expriment le souhait, ils peuvent poursuivre leurs travaux dans le cadre d’un groupement réduit à eux seuls. Un nouveau mandataire est alors désigné selon les modalités fixées à l’article 52.7.2.
Le marché est alors modifié par avenant pour désigner la part des prestations exclues du marché, celles restant à fournir par chacun des membres du groupement ainsi réduit, et le nouveau mandataire de ce groupement ;
– si les membres du groupement ne souhaitent pas poursuivre l’exécution des travaux, le maître d’ouvrage résilie la totalité du marché. »
[10] Articles 52.7.2 du CCAG-Travaux.
[11] Article 3.5.4 du CCAG-Moe qui précise contrairement aux CCAG-FCS, CCAG-TIC et CCAG-PI que la substitution du mandataire « fait l’objet d’un avenant précisant notamment la nouvelle organisation du groupement ainsi que la nouvelle répartition des prestations et la rémunération afférente ».
[12] Articles 3.5.4 du CCAG-FCS, du CCAG-Moe, du CCAG-TIC et du CCAG-PI.
[13] CE 15 novembre 2017, Commune d’Aix-en-Provence et Société d’économie mixte d’équipement du Pays d’Aix, req. n°409728.
[14] CE 16 mai 2022, Groupe hospitalier du sud de l’Ile-de-France, req. n°459408.
[15] Il est toutefois très délicat, en pratique, de rédiger de telles clauses puisque depuis la réforme de 2016, à ma connaissance, aucune jurisprudence n’est venue se prononcer sur le niveau de détail et de précision attendu quant à la rédaction d’une telle clause.
