VEFA versus marché public de travaux : qui l’emportera ?

VEFA versus marchés publics de travaux : qui l'emportera ?

En droit civil, la technique de vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) est un contrat permettant au vendeur de transférer immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes, au fur et à mesure de leur exécution (article 1601-3 du Code civil). Ce contrat se révèle toutefois extrêmement complexe lorsque l’acquéreur est une personne publique, puisque le Code civil prévoit que le vendeur conserve ses pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux.

1. La VEFA en amont de la réforme de la commande publique

Seul le vendeur exerce la maîtrise d’ouvrage au sein d’une VEFA, l’autorité publique contractante en est exclue. A défaut, si la personne publique exerçait la maîtrise d’ouvrage, le contrat pouvait être requalifié en marché public de travaux.

Or, la VEFA est illégale dès lors qu’il s’agit d’un marché public de travaux déguisé et lorsque l’objet du contrat repose sur un immeuble conçu en fonction des besoins de la personne publique et destiné à devenir sa propriété. Ces conditions sont toutefois cumulatives. A ce titre, si l’une de ces conditions n’est pas réalisée, la VEFA est légale.

Le vendeur/constructeur bénéficie donc de la maîtrise de l’ouvrage jusqu’à sa réception, ce qui exclut pleinement la maîtrise d’ouvrage publique. Cela permettait de légitimer le recours à la vente en l’état futur d’achèvement, dans le cas où le décideur public n’exerçait effectivement aucune des attributions de la maîtrise d’ouvrage.

L’importance du recours à la VEFA était liée à l’entité à l’initiative de l’opération de travaux. Le juge administratif estimait par ailleurs que le caractère substantiel des modifications demandées par une personne publique conduisait à présumer qu’il y avait une maîtrise d’ouvrage publique dissimulée dans un contrat de droit privé.

L’objectif était simple, il s’agissait pour le juge de déterminer si le décideur public avait effectué une véritable opération d’achat ou s’il s’agissait d’un marché public dissimulé, permettant à l’autorité publique contractante d’échapper aux règles de l’ancien Code des marchés publics.

2. La VEFA à l’épreuve de la réforme de la commande publique

L’entrée en vigueur de la réforme de la commande publique au 1er avril 2016 a permis de redéfinir la notion de marchés publics de travaux. Cette définition élargie est désormais indifférente à la nature de la maîtrise d’ouvrage, et vient donc s’aligner sur la définition existante en droit de l’Union.

La VEFA entre désormais dans le champ des marchés publics de travaux au sens de l’article 5 de l’ordonnance du 25 juillet 2015 et du droit européen. La CJUE estimait à cet égard qu’une concession d’aménagement incluant une VEFA constituait un marché public de travaux (CJCE, 18 janvier 2007, Jean Auroux / Ville de Roanne).

Si l’exercice de la maîtrise d’ouvrage par la personne publique n’est plus un critère de qualification d’un marché public de travaux, la frontière avec les contrats de VEFA est désormais très mince.

Plusieurs interrogations sont donc actuellement en suspens, la redéfinition des marchés publics de travaux entraînera-t-elle l’interdiction de recours des personnes publiques à la vente en l’état futur d’achèvement ?

Une autre question se pose, de savoir si le cocontractant public peut conclure une VEFA dès lors que le montant de l’opération est supérieur aux seuils ?

Au final, les opérations menées en VEFA sont-elles soumises au même respect des procédures de publicité et de mise en concurrence que les marchés publics ?

Pour toute information supplémentaire, vous pouvez consulter notre conférence d’actualité La VEFA qui aura lieu le 1er décembre 2016.