Edito – Novembre 2016

L'articulation entre marchés publics et sous-traitance

Chers lecteurs,

Dès mars 2014, le gouvernement souhaitait proposer une alternative aux contrats de partenariat public-privé à la française. C’est donc tout naturellement que la réforme de la commande publique a consacré les marchés publics globaux de performance et les marchés de partenariat qui font désormais partie du socle de droit commun de la commande publique, mais demeurent toutefois des montages contractuels dérogatoires, car complexes.

Mais existe-t-il une véritable alternance entre le marché global de performance et le marché de partenariat ? On touche du doigt toute la difficulté de ces nouveaux contrats.

L’objet des marchés de partenariat a été redéfini pour couvrir l’ensemble des formes de PPP. Ils portent désormais sur la réalisation et le financement total, ou partiel, d’un projet lié à un service public ou à une mission d’intérêt général. Ces missions peuvent être complétées par des activités de conception d’ouvrage, d’exploitation et de maintenance.

Les marchés globaux ne comportent, quant à eux, aucun critère spécifique, hormis celui d’un engagement de performance mesurable. Signifient-ils pour autant la fin de l’usage des REM et des CREM ? Le projet de loi Sapin II n’envisage pour l’instant pas leur disparition.

Le choix de recourir à l’un de ces montages contractuels est principalement lié à son financement. Dans les marchés de partenariat, l’investissement initial repose sur le cocontractant de l’administration qui le rembourse ensuite grâce à sa rémunération sur l’ensemble de la durée du contrat. Les marchés publics globaux de performance se heurtent à l’interdiction du paiement différé sans pouvoir prévoir de préfinancement des investissements par le cocontractant.

Il faut néanmoins noter que cette interdiction ne s’applique pas à l’ensemble des personnes publiques. En effet, les GIP, la Caisse des Dépôts, les SEM… peuvent recourir au paiement différé lors de la conclusion d’un marché global de performance. Pour ces acheteurs, il constitue une véritable alternative au marché de partenariat.

Soyons donc attentifs à l’ensemble des règles applicables aux marchés complexes. Elles vont nécessairement évoluer au gré des réformes de la réforme des contrats publics.