Focus sur les récentes décisions en matière de marchés publics

Roland Vandermeeren
Avocat à la Cour

1) Quelles sont les principales évolutions en matière de contentieux des contrats publics ?

Depuis décembre 2009, trois évolutions majeures auront marqué le droit et la pratique du contentieux contractuel.

Tout d’abord, l’important revirement jurisprudentiel opéré par l’arrêt Commune de Béziers que le Conseil d’État a rendu le 28 décembre 2009. Cet arrêt remet en cause la conception traditionnelle de la nullité contractuelle en limitant les effets de celle-ci. Il aligne aussi, sur les recours ouverts par l’arrêt Tropic Travaux du 16 juillet 2007 aux candidats évincés de l’attribution du contrat, les possibilités de contestations offertes aux parties contractantes elles-mêmes.

Le deuxième phénomène important est, à mon avis, le relatif « déclin » de la procédure du référé précontractuel, car, en vertu de la jurisprudence Smirgeomes (CE 10 octobre 2008), un certain nombre d’irrégularités dans la passation d’un contrat, qui auraient pu autrefois être sanctionnées par le juge, échappent désormais à cette sanction, chaque fois qu’elles ne « lèsent » pas l’entreprise demanderesse.

Enfin, il faut relever la tendance actuelle des opérateurs à développer les stratégies contentieuses en utilisant, dans une même affaire, concomitamment ou successivement, deux, voire trois, des procédures existantes (référé précontractuel, référé contractuel, recours Tropic, recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable, référé suspension). Mais l’analyse de la jurisprudence montre que ces tentatives ne sont pas toujours couronnées de succès.

2) Les conséquences jurisprudentielles de la transposition de la directive recours sont-elles notables ?

La réponse est, à mon sens, plutôt négative en ce qui concerne le référé précontractuel dont l’organisation par les textes français était, dans l’ensemble, conforme aux exigences du droit communautaire avant l’entrée en vigueur de la directive 2007/66 du 11 décembre 2007. Cette organisation n’a donc pas été bouleversée par l’ordonnance du 7 mai 2009 et le décret du 27 novembre suivant qui en ont assuré la transposition.

La jurisprudence administrative commence cependant à prendre en compte certaines des innovations introduites par la directive : l’obligation faite au demandeur de notifier son recours à la collectivité publique, le caractère automatiquement suspensif de l’introduction du recours.

À noter cependant, toujours en matière de référé précontractuel, une évolution importante qui ne résulte pas directement du droit européen et qui concerne le référé précontractuel devant la juridiction judiciaire. Alors que, jusqu’ici, les affaires étaient souvent jugées par les tribunaux de commerce qui n’avaient guère l’habitude de ce type de contentieux, ce sont désormais des tribunaux de grande instance comprenant des juges spécialisés, qui statuent sur les demandes de référé relatives à la passation, par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices, des marchés de droit privé relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005.

En revanche, la procédure entièrement nouvelle du référé contractuel donne lieu, depuis son entrée en vigueur (lorsque la consultation en vue de la passation du contrat a été engagée à partir du 1er décembre 2009) à un nombre non négligeable de décisions rendues par les juges des référés des tribunaux administratifs.

Les contradictions qui opposent parfois les positions prises par les magistrats de première instance font que les clarifications jurisprudentielles qu’apportera le Conseil d’État, lorsqu’il sera amené à connaître des premiers pourvois en cassation, seront particulièrement bienvenues.

3) Sous-traitance, avenant, exécution financière, quel bilan peut-on tirer des décisions en matière d’exécution ?

Dans le domaine de l’exécution des contrats publics et, en particulier, des marchés – conditions de réalisation des prestations par le cocontractant de la collectivité publique, paiement de la rémunération des prestations, résiliation du contrat, responsabilités contractuelle et post-contractuelle, etc. – les arrêts rendus par les juridictions administratives, et notamment par le Conseil d’État, ne connaissent pas toujours la même célébrité que certains arrêts relatifs à la passation des contrats.

La raison principale en est que, si les règles applicables à ces matières connaissent des évolutions notables, elles s’enracinent dans des principes et des mécanismes anciens qui ont été moins bouleversés par les transformations actuelles du droit des contrats que les règles de passation. Encore voit-on aujourd’hui le droit européen « règlementer » des dispositifs classiques tels que le régime des avenants ou celui de la sous-traitance.

Cette sorte de « discrétion » ne doit pas dissimuler la réalité des choses. La jurisprudence qui concerne l’exécution des contrats est des plus importantes. Les cours administratives d’appel, dont toutes les décisions ne sont pas publiées, auront rendu sur le sujet plusieurs centaines d’arrêts en 2010. Si cette jurisprudence se borne parfois à confirmer des solutions bien acquises, elle n’en comporte pas moins chaque année de nombreuses innovations suscitées par des difficultés d’interprétation ou des situations de fait inédites. L’analyse des arrêts rendus par le Conseil d’État au cours de ces dix derniers mois le montre largement.

Enfin, il est essentiel de rappeler que, le plus souvent, l’exécution d’un contrat soulève plus de problèmes que sa passation. L’intérêt pratique des règles jurisprudentielles est donc considérable. D’année en année, on constate que la méconnaissance de ces règles – qui s’explique fréquemment par une insuffisante compréhension de la part des professionnels – peut entraîner des conséquences redoutables. Il est vrai que le droit de l’exécution des contrats publics est fort complexe. Les dispositions du CCAG -Travaux en matière d’établissement du décompte général et définitif ou de procédures de réclamation et les « pièges » qu’elles renferment en constituent un exemple manifeste.