Les dernières décisions du Conseil d’État en matière de contrats publics

Bertrand Dacosta
Rapporteur public à la 7e sous-section

1) CE 23 décembre 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, req. n° 348648

Lorsque la loi du 2 mars 1982 a ouvert au préfet la possibilité de contester les actes des collectivités territoriales devant le tribunal administratif, substituant un contrôle a posteriori à la tutelle antérieure, elle a eu pour effet de permettre, pour la première fois, à un tiers de contester directement devant le juge un contrat administratif. La loi était muette sur la nature de ce recours. Le Conseil d’État a décidé de le qualifier de recours pour excès de pouvoir (CE 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie). Durant vingt ans, le déféré préfectoral a, dans ce cadre, alimenté le droit des contrats, de façon d’ailleurs assez modeste, les représentants de l’État n’utilisant cette voie de recours qu’avec une relative parcimonie.

Toutefois, au fil des ans, le déféré préfectoral, initialement citadelle avancée du contentieux contractuel, est devenu progressivement le bastion d’une conception un peu archaïque de l’office du juge. C’est qu’entre temps, les tiers se sont vu ouvrir de nouvelles perspectives, directes ou indirectes, avec un point commun : l’accès à un juge du contrat qui n’est pas enfermé dans la logique binaire du recours pour excès de pouvoir. Pour le concurrent évincé, cela a été le recours Tropic Travaux, puis le référé contractuel. Pour les autres tiers, la jurisprudence Époux Lopez, au prix certes d’un parcours du combattant contentieux, puisqu’il faut toujours en passer par le recours contre l’acte détachable, débouche là aussi sur des solutions diversifiées (Cf., en dernier lieu, CE 21 février 2011, Société Ophrys). La même logique a irrigué le contentieux entre les parties aux contrats avec la décision d’Assemblée Commune de Béziers du 28 décembre 2009. Quel que soi le mode d’accès au juge, l’idée prévaut désormais que nombre d’irrégularités sont régularisables (Cf. en ce sens CE 8 juin 2011, Commune de Divonne-les-Bains).

Dans ce nouveau contexte, priver le juge de toute marge de manœuvre lorsqu’il est saisi par le préfet, et seulement dans ce cas, était devenu une sorte d’anomalie. Le Conseil d’État y a mis fin, en transformant le déféré préfectoral en recours de pleine juridiction, avec des pouvoirs du juge calqués sur ceux dont il dispose dans le cadre de la jurisprudence Tropic Travaux, à ceci près qu’il ne lui appartient pas, en cette hypothèse, d’accorder des indemnités.

2) CE 23 décembre 2011, Société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône, req. n° 340348

La jurisprudence Entreprise Peyrot, issue de la fameuse décision du Tribunal des conflits du 8 juillet 1963, semble avoir encore de beaux jours devant elle… Rappelons que dans le domaine du droit des contrats, le critère organique est déterminant : en principe, un contrat entre deux personnes privées est un contrat de droit privé. Il peut en aller différemment si l’une des parties n’est que le mandataire d’une personne de droit public, au sens du droit civil, solution cohérente avec l’idée selon laquelle le véritable mandataire est, en quelque sorte, transparent. Mais, en outre, une personne privée, alors même qu’elle n’est pas titulaire d’un mandat au sens habituel du terme, peut être regardée comme agissant « pour le compte » d’une personne publique : c’est la théorie du « mandat administratif ».

Dans l’arrêt fondateur de 1963, l’objet du contrat a été déterminant. Le Tribunal des conflits a estimé que : « La construction des routes nationales appartient par nature à l’État » et « qu’il doit en être de même pour les marchés passés par le maître de l’ouvrage pour la construction d’autoroutes ». Au-delà de la construction des routes et des autoroutes, la jurisprudence Entreprise Peyrot s’est étendue à diverses hypothèses dans laquelle la personne privée est placée, pour l’exécution du contrat, sous un contrôle de l’administration : les contrats qu’elle conclut sont alors des contrats administratifs, s’ils satisfont par ailleurs aux critères habituels (Cf. par exemple le cas des marchés passés par Aéroports de Paris, désormais personne morale de droit privé, pour l’exercice des missions de surveillance et de contrôle qui lui sont assignées : CE 3 juin 2009, req. n° 323594).

Dans le secteur routier et autoroutier, ont été considérés comme des contrats administratifs les marchés conclus par les sociétés concessionnaires d’autoroute, même entièrement privées. Sont concernés les ouvrages principaux, mais aussi les ouvrages accessoires (à ce titre, sont concernés les marchés passés en vue d’implanter des réseaux de fibres optiques à haut débit dans le revêtement même de l’autoroute : CE 12 janvier 2011, Société des autoroutes du Nord et de l’Est de la France, req. n° 332136).

Normalement, ne sont visés que les ouvrages réalisés sur l’emprise de l’autoroute. Mais il existe des exceptions, notamment lorsque les travaux doivent permettre la réalisation d’installations destinées à atténuer les nuisances sonores (Cf. TC 4 novembre 1996, Mme Espinosa c/ Société Escota). La Cour de cassation est allée jusqu’à juger qu’a le caractère de contrat administratif, un contrat conclu par une société concessionnaire en vue de faire réaliser une sculpture sur une aire de service d’autoroute (Civ. 1re, 17 février 2010, Société ASF, pourvoi n° 08-11.896).

La question posée en l’espèce concernait des marchés conclus au début des années 1990 par la Société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône en vue de faire construire cinq pavillons destinés au logement du personnel d’entretien du domaine public autoroutier. À la suite de l’apparition de désordres, la société a engagé la responsabilité décennale des constructeurs devant la juridiction administrative. Mais le tribunal administratif, puis la cour administrative d’appel de Lyon, ont estimé qu’il s’agissait d’un contrat de droit privé.

Contrairement aux juges du fond, le Conseil d’État a considéré que les logements, dès lors qu’ils étaient destinés aux seuls personnels affectés à l’entretien de l’autoroute, afin de leur permettre d’intervenir en urgence, et qu’ils étaient construits aux abords immédiats de celle-ci, présentaient un lien direct avec le fonctionnement de l’ouvrage autoroutier. La décision ne préjuge pas nécessairement du sort qui serait réservé à des contrats portant sur d’autres dépendances de l’ouvrage. Il témoigne toutefois d’une conception extensive de la jurisprudence Entreprise Peyrot, cohérente avec l’approche du Tribunal des conflits et de la Cour de cassation.

3) CE 3 février 2012, Commune de Veyrier-du-Lac, req. n° 353737

Quelle est la ligne de partage entre ce qui relève de la commande publique et ce qui entre dans le cadre de la coopération entre collectivités territoriales ? La décision Commune de Veyrier-du-Lac apporte un nouvel éclairage sur cette question.

Au départ de cette affaire, on trouve une petite commune qui a délégué le service public de distribution de l’eau potable à un opérateur privé, dont la délégation arrive à son terme, et qui réfléchit à la solution économiquement la plus avantageuse pour la suite. De l’autre côté, une communauté d’agglomération, dont le territoire est limitrophe, gère ce service en régie et est prête à faire profiter ses voisines de ses installations. L’une et l’autre concluent alors une « entente », sur le fondement des dispositions assez peu utilisées des articles L. 5221-1 et L. 5221-2 du Code général des collectivités territoriales. L’entente, qui remonte à une loi du 5 avril 1884, est une forme de coopération intercommunale non institutionnalisée. Dans le cadre de cette convention, la commune confie, pour une durée de trente ans, à la communauté d’agglomération, la production et la distribution de l’eau potable sur son territoire. La communauté d’agglomération effectue l’exploitation du service à ses risques et périls et perçoit une redevance sur les usagers.

L’ancien délégataire, informé de sa signature, engage alors un référé contractuel et obtient gain de cause : le juge du référé du tribunal administratif requalifie le contrat en délégation de service public.

Le Conseil d’État va infirmer la solution, en prenant appui, implicitement, sur l’arrêt de la CJUE du 6 juin 2009, Commission c/ Allemagne, qui a admis, sous certaines réserves, que des collectivités puissent s’associer pour mutualiser la gestion d’un service public, sans qu’une telle convention ne soit soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence.

La difficulté c’est qu’en droit interne, la « transposition » de ce raisonnement s’est opérée via l’article 68 de la loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales, qui a prévu un dispositif ad hoc aux articles L. 5111-1 et L. 5111-1-1 du Code général des collectivités territoriales : des conventions peuvent être conclues, sans publicité, ni mise en concurrence, pour l’exercice en commun d’une compétence appartenant à différentes collectivités. Mais le texte exclut de son champ les communes…

Le Conseil d’État estime toutefois que la catégorie des ententes peut continuer d’être le réceptacle d’une forme de coopération intercommunale échappant aux contraintes de la commande publique. Ici, il se fonde sur le fait que l’entente porte sur un service public unifié, en continuité géographique, qui va être exploité sous la responsabilité de la communauté d’agglomération, sans transferts financiers entre les deux collectivités « autres que ceux résultant strictement de la compensation des charges d’investissement et d’exploitation du service mutualisé ». Il en déduit que la communauté d’agglomération ne peut être regardée comme agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel.

La portée exacte de cette décision méritera d’être précisée. Elle ne doit sans doute pas être interprétée comme faisant échapper, par principe, toute forme de coopération entre personnes publiques aux principes généraux du droit de la commande publique.