Les marchés publics de réduction des coûts

Bruno Kern
Avocat à la Cour – Spécialiste en droit public

1) En quoi consistent les marchés publics de réduction des coûts ? Quels postes de dépense peuvent être concernés ?

Le principe de ces contrats est simple et très séduisant pour les personnes publiques : la société de conseils préconise à la collectivité des solutions lui permettant de réduire certaines de ses dépenses, en échange d’une rémunération fondée, pour tout ou partie, sur un pourcentage dans l’économie réalisée.

Lorsque la rémunération ne consiste qu’en un pourcentage sur l’économie, c’est du tout gagnant pour la collectivité. Mais cela peut également indiquer que la société de conseils est certaine, sur la base d’informations publiques, d’avoir identifié des économies réalisables. Sollicitée pour la conclusion d’un tel contrat, la collectivité peut donc se demander si elle ne peut pas trouver, elle-même, les solutions permettant une réduction des coûts, sans avoir à partager cette économie avec un tiers privé.

Dans la pratique, on recense deux grandes catégories de contrats de recherche d’économies : ceux portant sur la réduction des coûts liés aux achats, au sens large (consommation d’énergie, informatique, outillage, eau, etc.), et les contrats, dits « d’optimisation », destinés à diminuer les charges fiscales ou sociales, supportées par les collectivités. On peut, au demeurant, rapprocher cette deuxième catégorie de contrat des contrats d’optimisation de recettes fiscales, dans lesquels la part incitative porte sur un pourcentage de réalisation, non de diminution des coûts, mais d’augmentation de recettes.

2) Où en est l’état du droit positif sur la nature juridique de ces contrats ?

Dans la pratique, un grand nombre de contrats a été passé sans mise en concurrence. Cela peut s’expliquer par la stratégie commerciale des sociétés de conseils qui ont sollicité des collectivités territoriales avec des contrats « clefs en main », dont la rémunération consiste uniquement en un pourcentage de l’économie réalisée, constatée après exécution du contrat. Cette absence de prix chiffré dans le contrat a, semble-t-il, induit des collectivités en erreur, leur laissant croire, à tort, que cet élément faisait obstacle à leur qualification en marché public.

La situation est désormais fixée par plusieurs arrêts de cours administratives d’appel qui, confirmant des jugements de tribunaux administratifs, ont, sans surprise, qualifié ces contrats de marchés publics : CAA Bordeaux 11 janvier 2011, Société CTR, req. n° 09BX02684 et CAA Nancy 4 juin 2012, req. n° 10NC02028.

Pour n’aborder que la question de la rémunération, l’absence de prix chiffré n’ôte, ainsi, rien au caractère nécessairement onéreux du contrat, d’autant plus que les modalités de la détermination du prix sont préalablement fixées, conformément à l’article 12 6° du Code des marchés publics.

Le Conseil d’État n’a, certes, pour l’heure, pas eu à se prononcer sur la question, mais on voit mal comment celui-ci pourrait ne pas confirmer la soumission de ces contrats au Code des marchés publics.

Précisons, s’agissant des contrats de réduction d’énergie, qu’un décret du 25 août 2011 a introduit à l’article 73 du Code des marchés publics la possibilité de conclure des marchés comportant des objectifs chiffrés de performance, notamment, en termes d’efficacité énergétique.

3) Les contrats dits « d’optimisation » sociale ou fiscale n’entrent-ils pas en concurrence avec les marchés de consultation juridique ?

Il convient, en effet, de s’assurer que les sociétés de conseils en optimisation fiscale ou sociale, ne réalisent pas, en fait, d’authentiques consultations juridiques, cette activité étant réglementée et limitée à certains professionnels.

La jurisprudence judiciaire définit la consultation juridique comme une prestation intellectuelle personnalisée qui tend à fournir un avis ou un conseil et qui, fondée sur les règles juridiques applicables, notamment fiscales ou sociales, à la situation analysée, constitue un élément de prise de décision par le bénéficiaire de la consultation (CA Versailles 4 novembre 2010, SARL SP FONCIER, n° 09-02.101). Son exercice est limité, par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, à un certain nombre de professionnels, parmi lesquels figurent, bien évidemment, les avocats, mais pas en revanche les sociétés d’optimisation sociale ou fiscale.

Le risque d’illégalité de certaines conventions est donc très sérieux. À ce titre, la Cour administrative d’appel de Lyon a considéré que les missions prévues dans une « convention de recherche d’économies sur les charges sociales et fiscales » relevaient d’une activité de conseils juridiques et que le contrat reposait, dès lors, sur une cause illicite (CAA Lyon, 22 Mars 2012, Société CTR, req. n° 11LY01452).

Cette position est, au demeurant, similaire à celle du juge judiciaire, s’agissant de contrats de recherche d’économie fiscale ou sociale, auprès de personnes privées (Cass. com. 12 février 2013, SARL Cap2E, n° 12-12.087 et CA Versailles 4 novembre 2010, précité).

4) Ces conventions peuvent-elles présenter d’autres risques juridiques ?

Au stade de la passation, il est recommandé, pour plus de sécurité juridique, que le prix ne soit pas uniquement constitué d’un pourcentage sur l’économie à réaliser, mais comporte également une part fixe. En effet, il semble qu’en n’exigeant qu’une part variable, alors même que le volume des dépenses concernées n’est pas déterminé, la collectivité ne peut véritablement apprécier l’offre la mieux disante, ce qui affecte la régularité de la procédure de passation. Une circulaire du ministre de la Santé du 20 février 2009 préconise ainsi que ces marchés comportent une part fixe et une part variable.

L’exécution de ces contrats présente, enfin, le risque d’une remise en cause, a posteriori, des économies préconisées. Par exemple, l’administration fiscale peut, plusieurs années après la réalisation d’une mission d’optimisation fiscale, s’opposer au montage préconisé par le prestataire lequel aura d’ores et déjà été rémunéré à hauteur d’un pourcentage sur l’économie censée avoir été trouvée. La collectivité devra donc engager la responsabilité de son ancien prestataire.