Les difficultés liées à l’exécution des contrats complexes

Florian Mokhtar
Avocat à la Cour, Associé

1) Quelles sont les limites à l’exercice du pouvoir de modification unilatérale d’un contrat complexe ?

Illustration du principe de mutabilité des contrats publics, le pouvoir de modification unilatérale est un principe général applicable à tous les contrats administratifs (CE 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, req.n° 34027) auquel la personne publique ne peut renoncer (voir CE 3 mai 1974, Société concessionnaire du garage parking Saint Honoré c/ Ville de Paris, rec. p. 262).

Ce pouvoir est, toutefois, encadré. Il ne peut être utilisé que pour un motif d’intérêt général et implique l’indemnisation intégrale du préjudice subi par le cocontractant.

Par ailleurs, la jurisprudence interdit à l’administration d’imposer à son cocontractant des travaux sans lien avec l’objet du contrat (pour un exemple en marché : CE Section 25 juin 1971, Société des établissements Marius, req. nos 70874, 70875 et 70942), de modifier ses clauses financières (CE 16 janvier 1946, Ville de Limoges, rec. n°15 et CE 7 décembre 1973, Le Couteur et Sloan, Rec. CE 1973, p. 704) ou de bouleverser son économie.

Toutefois, la question des conditions dans lesquelles l’administration cocontractante peut faire usage d’un tel pouvoir se pose dans le cadre de montages contractuels comportant une chaîne de contrats, et notamment des contrats de prêts.

De fait, la modification unilatérale du contrat est susceptible d’avoir des conséquences sensibles sur les conditions de financement du projet. Il pourrait en aller ainsi de la modification du programme des travaux qui engendre un allongement des délais de réalisation.

Dans une telle hypothèse, la personne publique devra indemniser son cocontractant de l’intégralité des préjudices subis, et notamment de l’impact que ces modifications sont susceptibles d’avoir sur les contrats d’emprunts conclus.

L’utilisation du pouvoir de modification unilatérale constitue un risque dont il convient de tenir compte au moment de la signature du contrat. Dans un contrat de partenariat public-privé, il conviendra de décider sur lequel des cocontractants le risque portera.

En toutes hypothèses, il est possible d’encadrer contractuellement l’usage du pouvoir de modification unilatérale, sans qu’il ne soit toutefois possible de le supprimer (voir, s’agissant du pouvoir de résiliation unilatérale, CE 6 mai 1985, Association Eurolat, req. n° 41589).

Il reste que son usage est mal aisé, l’administration ne maîtrisant pas nécessairement les conséquences, notamment financières, d’une telle modification. Sauf blocage ou urgence, il paraît préférable de privilégier la voie de l’avenant pour modifier un tel contrat. Il n’y a donc pas de limites juridiques à l’utilisation, par la personne publique, de son pouvoir de modification unilatérale s’agissant des contrats dits complexes.

La situation pourrait, en revanche, être différente lorsque le montage contractuel conduit la personne publique à être partie à un contrat de droit privé. Il en va notamment ainsi dans l’hypothèse où le financement est réalisé par un mécanisme de crédit-bail. La faisabilité de l’opération implique la conclusion d’une convention tripartite dont l’objet essentiel est d’organiser la cession des droits réels du titulaire de l’occupation à l’établissement financier et de préserver la continuité du service public. Or, le contrat de crédit-bail, comme la convention tripartite qui en est l’accessoire, sont des contrats de droit privé (voir Cass. civ. 28 mai 2008, Commune de Draveil, pourvoi n° 07-17648).

Il semble alors que l’administration ne puisse procéder à une modification unilatérale d’un tel contrat, son pouvoir étant attaché à la nature du contrat et non à sa personne (voir en ce sens, CAA Lyon 25 septembre 2012, Commune d’Unieux, req. n° 12LY00455 : incompétence d’une commune pour modifier unilatéralement un contrat d’emprunt).

2) Quels sont les outils de renégociation d’une personne publique dans le cadre d’une délégation de service public ?

Les parties à une délégation de service public disposent de plusieurs outils aux fins d’évolution du service et donc du contrat.

L’usage du pouvoir de modification unilatérale pouvant générer quelques crispations dans les relations contractuelles, le recours à l’avenant semble devoir être privilégié.

Les parties au contrat peuvent conclure un avenant, sous réserve de ne pas modifier substantiellement un élément essentiel de la délégation de service public (CAA Paris 17 avril 2007, Société Keolis, req. n° 06PA02278).

De même, en cas d’investissements nouveaux imposés par la personne publique « non prévus au contrat initial, de nature à modifier l’économie générale de la délégation et qui ne pourraient être amortis pendant la durée de la convention restant à courir que par une augmentation de prix manifestement excessive », l’article L. 1411-2 du Code général des collectivités territoriales permet aux parties de convenir d’une prolongation de la convention à la condition que lesdits investissements soient justifiés par la bonne exécution du service public ; l’extension de son champ géographique de la délégation ; l’utilisation nouvelle ou accrue d’énergies renouvelables ou de récupération, si la durée de la convention restant à courir avant son terme est supérieure à trois ans ; la réalisation d’une opération pilote d’injection et de stockage de dioxyde de carbone, à la condition que la prolongation n’excède pas la durée restant à courir de l’autorisation d’injection ou de stockage.

Les délégations de service public peuvent également être prolongées pour une durée d’un an pour des motifs d’intérêt général.

En tout état de cause, afin de prévenir l’évolution du contrat, les parties peuvent convenir, par le biais d’une clause de revoyure, de renégocier le contrat à certaines échéances (achèvement des travaux ; mise en service des ouvrages…) ou lorsque certains événements se produisent (changement de législation ; évolution sensible de la fréquentation…).

Une telle clause est un outil modulable et adapté permettant aux parties d’anticiper l’évolution du contrat.

Il n’en demeure pas moins que le fait de prévoir contractuellement la possibilité de modifier le contrat ne soustrait pas pour autant les parties aux obligations de publicité et de mise en concurrence, en général, et au droit des avenants, en particulier.

À cet égard, le droit communautaire rappelle que, malgré une révision prévue contractuellement, toute modification substantielle ayant pour conséquence de modifier le contrat dans « des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » est prohibée et doit entraîner la conclusion d’un nouveau contrat (CJCE 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, C-454/06).

3) Le cocontractant d’une personne publique peut-il contester une mesure de modification unilatérale ?

Les parties à un contrat administratif ne peuvent, en principe, solliciter du juge de plein contentieux l’annulation d’une décision d’exécution du contrat et doivent se contenter de l’attribution de dommages et intérêts.

Cette solution était déjà atténuée, la jurisprudence admettant la possibilité de contester, dans certaines hypothèses, les décisions de résiliation d’un contrat administratif (voir CE 26 novembre 1971, Société industrielle municipale et agricole de fertilisants humiques, rec. p. 723).

Le juge administratif admet que le cocontractant puisse obtenir l’annulation des décisions qui ont pour objet de mettre fin définitivement aux relations contractuelles, lorsque la convention a pour objet la réalisation et l’exploitation d’ouvrages nécessitant des investissements particulièrement lourds pour le délégataire (CE 27 septembre 1985, Cie française d’irrigation, rec. p. 690 ; CE 19 avril 1989, Société des Transports urbains d’Angers, req. n° 41524 ; CAA Nantes 24 janvier 1996, SA Alabel, p. 1020).

Dans sa décision de Section du 21 mars 2011, le Conseil d’État a précisé sa position en jugeant qu’il est désormais toujours possible de contester devant le juge du plein contentieux la validité d’une décision de résiliation d’un contrat administratif (CE 21 mars 2011, Commune de Béziers, req. n° 304806). Cette faculté n’est donc plus conditionnée à l’importance des investissements réalisés.

On pouvait alors légitimement s’interroger sur la possibilité, pour les parties, de contester d’autres mesures d’exécution dans le cadre d’un recours de plein contentieux. C’est précisément dans ce sens que se prononce le tribunal administratif de Lille, dans une décision en date du 20 février 2013, Société des Eaux du Nord (req. n°s 1005463, 1005465, 1005466 et 1007802).

Dans cette affaire, une concession d’eau potable avait été conclue en 1985, pour une durée de dix ans, entre la Communauté urbaine de Lille métropole et la Société des eaux du Nord. Par une délibération en date du 25 juin 2010, l’autorité délégante a décidé de procéder à la modification unilatérale du contrat de délégation de service (modification de la part proportionnelle du prix de l’eau ; modification du montant de la redevance assainissement ; restitution anticipée des provisions de renouvellement) et à sa résiliation anticipée (raccourcissement de sa durée).

Saisi par le préfet et le délégataire de service public, le tribunal administratif de Lille a accepté de statuer sur les recours dirigés contre les décisions portant modification unilatérale. Il considère que : « Le juge du contrat, saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité ; que, toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d’une telle mesure d’exécution, former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de la modification unilatérale de ce contrat et tendant au rétablissement de l’état antérieur du contrat ; qu’elle doit exercer ce recours, y compris si le contrat en cause est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la mesure de modification ; Considérant que la société Eaux du Nord doit être regardée comme ayant formé un tel recours ; qu’une telle requalification de ses conclusions ne porte atteinte ni à son droit à un recours effectif, ni au principe de sécurité juridique ; que, par suite, elle peut être immédiatement mise en œuvre ; qu’il suit de là que la fin de non-recevoir opposée par Lille métropole communauté urbaine et tirée de l’impossibilité pour les parties de former un recours en annulation contre les mesures de modification d’un contrat administratif doit être écartée. »

Le tribunal reprend le considérant de principe de l’arrêt du Conseil d’État du 21 mars 2011 et rappelle que la possibilité de contester la validité d’une mesure d’exécution découle de sa portée, donc de ses effets sur le contrat et de la situation du cocontractant. Reste à savoir si le Conseil d’État validera cette analyse.

4) Quelle est l’étendue du pouvoir de modification unilatérale des personnes publiques ?

La doctrine considère traditionnellement que le pouvoir de modification unilatérale d’un contrat ne peut s’exercer sur les clauses financières.

En effet, le cocontractant a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat dont l’économie générale ne peut être bouleversée.

Pour autant, la jurisprudence a progressivement admis que l’administration cocontractante puisse faire usage de son pouvoir de modification unilatérale sur les clauses financières, notamment les clauses de tarifs dans les contrats portant délégation d’un service public.

Cette solution se comprend aisément dès lors que l’usage du pouvoir de modification unilatérale s’accompagne nécessairement de l’indemnisation des préjudices subis par le cocontractant.

Dans un arrêt rendu le 27 octobre 2010, le Conseil d’État a reconnu la possibilité de modifier unilatéralement une clause tarifaire de la convention dès lors que l’équilibre financier du contrat n’était pas modifié quant à lui (CE 27 octobre 2010, Syndicat intercommunal transports public Cannes, Le Cannet, Mandelieu, La Napoule, req. n° 318617). Dans ses conclusions, le rapporteur public Bertrand Da Costa observe qu’il ne voit pas ce qui pourrait s’opposer à une modification unilatérale des clauses financières relatives à la gestion d’un service public, dès lors qu’une telle modification ouvre droit à l’indemnisation du préjudice subi par le cocontractant.

Cette solution a été reprise par le tribunal administratif de Lille dans son jugement rendu le 20 février 2013. Il relève que : « Si la société Lyonnaise des eaux France soutient que la modification de l’article 26 du traité bouleverse l’économie du traité, elle ne l’établit pas ; que, d’autre part, en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique peut apporter unilatéralement des modifications à ces contrats, l’usage de cette prérogative pouvant affecter leurs clauses financières ; que la requérante n’est donc pas fondée à soutenir que la modification de l’article 26 du traité est illégale faute pour la personne publique de disposer du pouvoir de modifier unilatéralement de telles clauses. »

Le juge considère donc que le pouvoir de modification unilatérale peut s’exercer sur les clauses financières d’un contrat. Toutefois, le tribunal ne distingue pas selon la nature des clauses financières modifiées.

Il reste que le pouvoir de modification unilatérale est limité. Sa portée ne peut être supérieure à celle d’un avenant. Il ne permet ni de modifier l’objet du contrat, ni de bouleverser son économie, ni de remettre en causes les conditions initiales de la concurrence.

« Pour plus d’informations sur le sujet, inscrivez-vous à la formation d’actualité Montages contractuels complexes les 18 et 19 juin 2013 à Paris http://www.efe.fr/formation/actualite/montages-contractuels-complexes.html »