Réforme des directives communautaires sur les marchés publics

François LichèreFrançois Lichère
Professeur agrégé de droit public à l’Université d’Aix-Marseille

 

1) Dans quel contexte la réforme des directives communautaires sur les marchés publics s’inscrit-elle ?

La réforme a été initiée par la Commission de Bruxelles sur l’idée qu’il est sain de réévaluer une législation tous les dix ans environ. Les dernières directives datant du 31 mars 2004, il convenait donc d’anticiper l’échéance en enclenchant un processus de consultation, y compris des entreprises, suffisamment en amont.

En outre, la réforme s’inscrit dans un souci de modernisation qui passe, selon la Commission, par une facilitation de l’usage de l’électronique et par une prise en compte plus importante des objectifs secondaires des marchés publics – ou usages stratégiques des marchés publics – tels les objectifs sociaux ou environnementaux ou encore la promotion de l’innovation ou des PME.

Ce processus devrait aboutir, pour ce qui est des deux directives marchés publics (secteur public et secteur des réseaux), à une publication à l’automne de cette année. En revanche, le projet de directive concession connaît plus de difficultés dues, entre autres, à la réticence de certains États ou d’entreprises d’encadrer fortement ces contrats, notamment en termes de durée.

2) En quoi le projet de directive marchés publics secteurs classiques incite-t-il fortement à la négociation ?

En théorie, le projet de directive, dans sa version du 30 novembre 2012, ne remet pas en cause le principe en vertu duquel un marché public supérieur au seuil européen est passé par appel d’offres. Néanmoins, les conditions de recours aux procédures négociées au sens large – c’est-à-dire en y incluant le dialogue compétitif – sont rédigées de telle façon qu’il ne devrait y avoir guère de difficultés à l’avenir à justifier d’y recourir, comme il sera vu dans la question ci-dessous. Et dans la mesure où les mêmes situations ouvriront droit indifféremment à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif, il s’agit d’une forte ouverture vers la négociation.

La seule différence d’ailleurs entre les deux procédures ne résidera plus que dans le fait que le dialogue permet de dégager les moyens répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur et que les propositions intermédiaires ne sont pas des « offres » qui engagent l’entreprise. En revanche, la procédure négociée sans mise en concurrence restera soumise à des hypothèses très strictes, ce qui va de soi s’agissant d’une procédure qui, par essence, est contraire aux principes de transparence des procédures et d’égalité des candidats.

3) Procédure concurrentielle avec négociation, partenariat d’innovation : dans quels cas pourra-t-on recourir à ces deux nouvelles procédures de passation ?

Le projet de directive innove grandement à l’égard de la procédure négociée avec publicité – rebaptisée procédure concurrentielle avec négociation – et à l’égard du dialogue compétitif, que l’on peut désormais assimiler sans ambages à de la négociation.

Les deux procédures devraient être ouvertes dans les mêmes conditions qui paraissent très peu contraignantes. En effet, il sera possible d’avoir recours à l’une ou à l’autre quand les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles, quand les marchés portent sur des travaux de conception ou des solutions innovantes, quand le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ou encore quand le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence.

Compte tenu de ces formulations, qui joueront donc de manière alternative qui plus est, on peut même se demander s’il pourra y avoir place pour une contestation contentieuse du recours à ces deux procédures.

Le partenariat d’innovation, quant à lui, vise le développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants et à l’acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant, à condition qu’ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts maximum convenus. Il ne pourra être mis en place que si le pouvoir adjudicateur définit un besoin relatif à un produit, un service ou à des travaux innovants qui ne peut être satisfait par l’acquisition de produits, de services ou de travaux déjà disponibles sur le marché.

La procédure sera assez souple, puisqu’après la publication d’un avis de marché, seuls les opérateurs économiques ayant demandé à participer et ayant reçu une invitation du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation des informations fournies, pourront participer à la procédure. Les pouvoirs adjudicateurs pourront, en outre, limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre.

4) Quelles seront les nouvelles modalités de publicité et de mise en concurrence ?

Fondamentalement, elles demeureront inchangées dans leurs grandes lignes. On note toutefois dans le projet quelques ajustements, comme une réduction des délais de présentation des candidatures et des offres (30 jours) ou encore l’apparition de nouveaux critères de choix des offres : l’accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les conditions de commercialisation, les aspects innovants, ou les coûts tout au long du cycle de vie. Cela étant, les deux derniers exemples existent déjà dans le Code des marchés publics.

La principale innovation concerne le principe selon lequel les communications entre pouvoirs adjudicateurs et candidats devront se faire par voie électronique, sous réserve de quelques exceptions, à l’image de la transmission des maquettes qui se fera par voie postale ou des cas dans lesquels il pourra être recouru aux communications orales pour les pièces non essentielles.

On note aussi la consécration des marchés réservés au profit des ateliers protégés ou à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées. On se souvient qu’un dispositif équivalent du Code des marchés publics, prévu à l’article 53.2, avait fait l’objet d’interrogations sur sa compatibilité avec le droit communautaire. Il serait ainsi partiellement consacré. Le projet de directive y ajoute la possibilité de marchés réservés dans un cas particulier qui favorise la privatisation, puisque des marchés publics de services pourraient être réservés – sous conditions – à des organisations dont l’objet principal est l’intégration d’anciens agents des pouvoirs publics dans le secteur privé.

Enfin, il est prévu un encadrement des modifications du marché public une fois celui-ci signé, dans des conditions qui reprennent les grandes lignes de la jurisprudence Pressetext tout en l’adaptant et en la précisant.

5) Entre transparence et sécurité juridique, y aura-t-il de nouvelles règles contentieuses à respecter ?

La future directive n’a pas pour objet d’introduire de nouvelles règles contentieuses, ne serait-ce parce que la précédente directive est entrée en vigueur en 2009. Le considérant n° 51 prévoit que les tiers autres que les candidats évincés seraient légitimes, en qualité de contribuables, à ce qu’il existe de bonnes procédures de passation de marché. Ils devraient, dès lors, disposer de la possibilité, autrement qu’au moyen du système de recours prévu par la directive 89/665/CEE et sans qu’ils se voient nécessairement conférer pour autant la qualité pour agir en justice, de signaler d’éventuelles violations de la présente directive à une autorité ou une structure compétente. Il n’est pas sûr que cette disposition, qui ne ressort pas en outre d’un article, ait une grande incidence en pratique sur le droit du contentieux français.

Interview réalisée le 10 juillet 2013