Kévin Holterbach
Avocat au Barreau de Lille
Spécialiste en droit public
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 dite de simplification de la vie économique contient, cela n’aura échappé à personne, un titre III composé de dispositions poursuivant le but de « faciliter l’accès de toutes les entreprises à la commande publique », et l’on pourrait y voir, selon le point de vue, une tentative de rattraper le retard pris par le droit interne dans la satisfaction des objectifs pourtant clairement fixés par la directive de 2014[1], soit le constat du caractère extrêmement ambitieux de ces objectifs.
Bien que ce texte de « simplification » procède par petites touches impressionnistes, sans grande cohérence d’ensemble, à l’instar du décret n° 2025-1383 du 29 décembre 2025, lequel portait déjà « diverses mesures de simplification du droit de la commande publique » afin lui aussi de « simplifier l’accès des entreprises à la commande publique et de clarifier les règles existantes », l’émergence d’un thème, si ce n’est central, au moins prépondérant, nous semble notable : celui de l’innovation.
En effet, au moins trois dispositions de cette nouvelle loi visent à faciliter l’achat de solutions innovantes, principalement en les soustrayant aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ce qui est révélateur d’une volonté de dérégulation plutôt que d’une montée en compétence.
Reste une question principale : ces dispositions remplissent-elles leur objectif, et permettront-elles aux « petits » acheteurs, ne disposant pas des moyens humains et/ou financiers nécessaires à une parfaite maîtrise des subtilités juridiques de l’achat public, de s’emparer de ce sujet ?
I. Une dérégulation accrue de l’achat public innovant
A.Le texte contient une première disposition, portant création d’une nouvelle hypothèse de réservation de procédure, aux côtés de celles, déjà existantes, concernant d’une part les structures de l’insertion[2], et, d’autres part, les structures de l’ESS[3].
Depuis le 28 mai 2026, il est donc désormais possible de réserver certaines procédures de passation, à certainesentreprises innovantes.
- Toutes les procédures ne sont en effet pas concernées par ce texte, puisque plusieurs conditions doivent être préalablement remplies pour pouvoir envisager l’utilisation de cette hypothèse de réservation :
- Le marché à venir doit être alloti (« passé dans les conditions prévues à l’article L. 2113-10») ;
- Le marché doit porter sur des travaux, des fournitures ou des services innovants, au sens du second alinéa de l’article L. 2172-3 du code de la commande publique ;
- Le marché doit répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen applicable aux marchés de fournitures et de services passés par les autorités publiques centrales agissant en tant que pouvoirs adjudicateurs (à date : 140 000 € HT) ;
- Si ces conditions cumulatives sont remplies, il sera alors envisageable de réserver « des lots représentant 15 % du montant total de ces marchés» (soit un maximum de 21 000 € HT) à « des jeunes entreprises innovantes définies à l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts », que, par gourmandise, nous ne résistons pas au plaisir de reproduire in extenso ci-après (nous soulignons) :
« Une entreprise est qualifiée de jeune entreprise innovante réalisant des projets de recherche et de développement lorsque, à la clôture de l’exercice, elle remplit simultanément les conditions suivantes :
1° elle est une petite ou moyenne entreprise, c’est-à-dire employant moins de 250 personnes, et qui a soit réalisé un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros au cours de l’exercice, ramené ou porté le cas échéant à douze mois, soit un total du bilan inférieur à 43 millions d’euros. L’effectif de l’entreprise est apprécié par référence au nombre moyen de salariés employés au cours de cet exercice ;
2° elle est créée depuis moins de huit ans ;
3° a. elle a réalisé des dépenses de recherche, définies aux a à g du II de l’article 244 quater B et au 1 du A du II de l’article 244 quater B bis, représentant au moins 20 % des charges, à l’exception des pertes de change et des charges nettes sur cessions de valeurs mobilières de placement, fiscalement déductibles au titre de cet exercice. Pour le calcul de ce ratio, il n’est pas tenu compte des charges engagées auprès d’autres jeunes entreprises innovantes réalisant des projets de recherche et de développement ; b. Ou elle est dirigée ou détenue directement à hauteur de 10 % au moins, seuls ou conjointement, par des étudiants, des personnes titulaires depuis moins de cinq ans d’un diplôme conférant le grade de master ou d’un doctorat, ou des personnes affectées à des activités d’enseignement ou de recherche, et elle a pour activité principale la valorisation de travaux de recherche auxquels ces dirigeants ou ces associés ont participé, au cours de leur scolarité ou dans l’exercice de leurs fonctions, au sein d’un établissement d’enseignement supérieur habilité à délivrer un diplôme conférant au moins le grade de master. Les conditions dans lesquelles est organisée cette valorisation sont fixées dans une convention conclue entre l’entreprise et l’établissement d’enseignement supérieur, dont le contenu et les modalités sont précisés par décret en Conseil d’Etat. Ce décret définit notamment la nature des travaux de recherche qui font l’objet de la convention, les prestations dont peut bénéficier l’entreprise et les modalités de la rémunération de l’établissement d’enseignement supérieur ; c. Ou elle a réalisé des dépenses de recherche, définies aux a à g du II de l’article 244 quater B et au 1 du A du II de l’article 244 quater B bis, représentant entre 5 et 20 % des charges, à l’exception des pertes de change et des charges nettes sur cessions de valeurs mobilières de placement, fiscalement déductibles au titre de cet exercice et elle satisfait à des indicateurs de performance économique définis selon des modalités précisées par décret. Pour le calcul du ratio de dépenses de recherche, il n’est pas tenu compte des charges engagées auprès d’autres jeunes entreprises de croissance ou jeunes entreprises innovantes réalisant des projets de recherche et de développement ; d. Ou elle a réalisé des dépenses de recherche, au sens du c du présent 3°, et elle répond aux critères des jeunes entreprises d’utilité sociale mentionnées à l’article L. 3332-17-1 du code du travail ou aux conditions prévues au 2° du II de l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire. Cette catégorie spécifique est qualifiée de jeune entreprise d’innovation à impact ;
4° son capital est détenu de manière continue à 50 % au moins : a. par des personnes physiques ; b. ou par une société répondant aux mêmes conditions dont le capital est détenu pour 50 % au moins par des personnes physiques ; c. ou par des sociétés de capital-risque, des fonds communs de placement à risques, des fonds professionnels spécialisés relevant de l’ article L. 214-37 du code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs, des fonds professionnels de capital investissement, des sociétés de libre partenariat, des sociétés de développement régional, des sociétés financières d’innovation ou des sociétés unipersonnelles d’investissement à risque à la condition qu’il n’existe pas de lien de dépendance au sens du 12 de l’article 39 entre la société en cause et ces dernières sociétés ou ces fonds ; d. ou par des fondations ou associations reconnues d’utilité publique à caractère scientifique, ou par une société qualifiée elle-même de jeune entreprise innovante réalisant des projets de recherche et développement ; e. ou par des établissements publics de recherche et d’enseignement ou leurs filiales ;
5° elle n’est pas créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension d’activités préexistantes ou d’une reprise de telles activités au sens du III de l’article 44 sexies. »
À la lecture de ce texte, l’esprit chagrin pourrait soulever la question de savoir quel acheteur va effectuer le travail incroyablement fastidieux de vérification ?
En effet, il s’agit d’un statut essentiellement fiscal, permettant aux entreprises récentes consacrant une grande partie de leurs dépenses à des projets de R&D, de bénéficier de différentes exonérations fiscales et sociales, et surtout, d’un statut déclaratif : pour en bénéficier, les entreprises peuvent soit demander un rescrit fiscal auprès de la direction des finances publiques ou de la direction régionale des impôts, soit se contenter de déclarer sous ce statut, dont elles bénéficieront jusqu’à ce que l’administration fiscale et/ou l’URSSAF ne contestent leur éligibilité.
Surtout, il n’est absolument pas certain que la preuve de l’éligibilité à ce statut fiscal soit au nombre des pièces pouvant être demandées au candidat ou à l’attributaire pressenti, au sens des annexes du code de la commande publique.
Le texte présente donc, en d’autres termes, de nombreuses complexités, pour un résultat effectif potentiellement très peu intéressant, au regard de la faiblesse des montants en jeu.
B. C’est d’autant moins le cas qu’à côté de cette nouvelle hypothèse de réservation, le législateur a également, par le même texte, réhaussé, à compter du 1er juillet 2026, le seuil des achats innovants pouvant être passés sans publicité ni mise en concurrence[4].
Le seuil de 100 000 € HT, issu du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018, puis pérennisé par le décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021, est désormais calé sur le « seuil européen applicable aux marchés de fournitures et de services passés par les autorités publiques centrales agissant en tant que pouvoirs adjudicateurs », à savoir, à date, 140 000 € HT.
Ce seuil « glissant » (puisque les seuils européens sont revus tous les deux ans) pourrait sembler être une très mauvaise idée, puisqu’il fera peser sur les acheteurs l’obligation de vérifier tous les deux ans où se situe ce seuil, pour évaluer la possibilité de recourir à ce mécanisme ou non, mais dans la mesure où ce mécanisme ne peut structurellement pas concerner des achats récurrents, la critique n’est sans doute pas justifiée.
L’article 16 de la loi achève de rendre l’article 14 immédiatement has been (sauf à ce que quelque chose nous échappe) en prévoyant, en outre, que cette dispense de procédure est « également applicable aux lots dont le montant est inférieur au seuil mentionné au même premier alinéa pour les marchés de travaux et à 80 000 euros hors taxes pour les marchés de services et de fournitures, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots ».
Pourquoi donc réserver des lots à des JEI alors qu’il est possible d’en conclure directement sans publicité ni mise en concurrence, pour des montants plus importants ? La question se pose avec d’autant plus d’acuité maintenant que le Conseil d’État a clarifié la situation des achats sans publicité ni mise en concurrence, et que l’on sait que la sollicitation et la comparaison de plusieurs devis n’entraînera pas de requalification en procédure adaptée[5].
Mais plus que les difficultés d’articulation entre les deux dispositions précitées, le texte rate, selon nous, une occasion idéale de clarifier enfin la notion même d’achat innovant, alors qu’il s’agit là d’un des principaux freins à l’utilisation de ce mécanisme.
En effet, le texte se contente, en l’état, de prévoir que : « Sont considérés comme innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise. »[6]
Or, la part de subjectivité reposant dans cette définition (y’a-t-il une borne temporelle à la nouveauté ? À partir de quel point une solution est-elle « sensiblement » améliorée ?), et, surtout, les conséquences qu’elle peut emporter (irrégularité de la procédure et potentielles poursuites pénales pour octroi d’avantage injustifié) conduisent les acheteurs publics à une frilosité incompatible avec la notion même d’innovation.
En l’état, ces derniers n’ont que deux solutions : faire confiance à l’opérateur qui jurera main sur le cœur que sa solution est innovante au sens des dispositions précitées du code de la commande publique, ou conduire une enquête extensive pour s’en assurer (et renoncer ainsi à la souplesse et à l’efficacité d’un achat sans publicité ni mise en concurrence).
À cet égard, le « faisceau d’indice » préconisé par le Guide pratique de l’achat public innovant[7], pour autant qu’il ait le mérite d’exister, n’est pas à la portée de tous les acheteurs publics.
Évidemment, l’innovation ne se décrète pas, et il est sans doute impossible de démarquer clairement et définitivement les solutions innovantes de celles plus traditionnelle, puisqu’il s’agit d’une réalité en mouvement perpétuel. Pour autant, un système dans lequel la vérification du caractère innovant des solutions ne reposerait pas sur chaque acheteur, mais sur un organe centralisé, ne semble pas totalement hors de portée, et permettrait sans doute de donner plein effet utile à ce dispositif.
II. Une simplification apparente du régime des variantes
La possibilité de présenter des variantes a toujours poursuivi le but de permettre à l’acheteur public de bénéficier des solutions innovantes pouvant être présentées par les entreprises pour satisfaire d’une manière alternative le besoin décrit dans le dossier de consultation des entreprises[8].
Cela ressort d’ailleurs clairement des considérants de la directive de 2014[9] : « En raison de l’importance que revêt l’innovation, il convient d’encourager les pouvoirs adjudicateurs à autoriser des variantes aussi souvent que possible »
Le législateur semble l’avoir compris, de sorte que l’article 17 de la loi n° 2026-403 créé un article L. 2151-2 du code de la commande publique, afin d’uniformiser la logique applicable aux procédures formalisées et aux procédures adaptées.
En effet, jusqu’alors, l’article R. 2151-8 du code de la commande publique prévoyait que :
- Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt (sauf si le marché est passé par une entité adjudicatrice, auquel cas le régime est le même que celui applicable aux procédures adaptées) ;
- Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.
Ce régime, relevant plus du byzantinisme que d’une nécessité, appelait effectivement une simplification.
Désormais donc : « pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la présentation des variantes est autoriséesauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, la présentation des variantes est autorisée sauf mention contraire dans les documents de la consultation ».
Problème : ce texte se heurte à une double contradiction. D’une part, les dispositions de l’article R. 2151-8 du code de la commande publique n’ont pas été modifiées, de sorte que le texte législatif, dit l’exact inverse du texte réglementaire. Certes, la hiérarchie des normes pose clairement que le texte législatif prime. Néanmoins, si simplification doit être le synonyme d’accessibilité, le texte rate d’ores et déjà son objectif. Surtout, et plus grave encore, le nouveau texte législatif est directement contradictoire avec la directive de 2014 précitée, selon laquelle la possibilité de présenter des variantes doit être expressément précisée par l’avis de marché ou l’invitation à confirmer l’intérêt (cf. art. 45) : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes ou exiger une telle présentation. Ils indiquent dans l’avis de marché ou, lorsque l’avis de pré-information sert de moyen d’appel à la concurrence dans l’invitation à confirmer l’intérêt, s’ils autorisent ou exigent ou non les variantes. Les variantes ne sont pas autorisées sans cette indication ».
Certes, jusqu’alors, les dispositions de l’article R. 2151-8 étaient déjà en contradiction avec ce texte, mais uniquement pour les procédures adaptées, c’est-à-dire pour des marchés qui ne sont pas directement concernés par le champ de la directive.
En élargissant la logique applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée, c’est-à-dire dont la valeur dépasse les « seuils européens », le législateur méconnait beaucoup plus frontalement la Directive, ce qui place donc les acheteurs publics dans une situation extrêmement inconfortable.
Face à un candidat évincé qui plaiderait l’irrégularité de la procédure, au motif que l’acheteur aurait attribué le marché à l’auteur d’une offre variante alors même que les variantes n’étaient pas expressément autorisées par le DCE, l’acheteur ne pourra pas se contenter de se réfugier derrière le parfait respect de la loi.
En effet, faut-il le rappeler, le droit de l’Union – y compris les directives – prime sur les lois nationales (cf. Nicolo – CE, Ass., 20 octobre 1989, n° 108243 ; CE, Ass. 28 février 1992, S.A. Rothmans International France et S.A. Philip Morris France, n° 56776).
Ainsi, le juge devra annuler la décision administrative reposant sur une Loi inconventionnelle, y compris s’il est saisi d’un tel moyen en référé (pour autant, dans ce dernier cas, que la méconnaissance du droit de l’Union soit « manifeste » – cf. CE, 16 juin 2010, Diakité, n° 340250, au Recueil).
Moralité : que l’acheteur souhaite autoriser – ou non – les variantes, il conviendra qu’il précise expressément son choix dans son règlement de la consultation, afin d’échapper à toute difficulté.
À la question initiale proposée dans notre titre, nous répondrons que la loi n’échappe pas aux dissonances, ce qui ne devrait malheureusement pas inciter les acheteurs publics à se saisir plus facilement de ces mécanismes permettant l’achat innovant.
C’est d’autant plus dommage qu’il s’agit pourtant d’un merveilleux outil pour faire émerger des solutions plus écoresponsables, permettant aux acheteurs de répondre plus facilement aux exigences de la loi Climat et Résilience…
[1] Cf. considérant n° 2 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics
[2] Cf. L. 2113-12, L. 2113-13, L. 2113-13-1 du code de la commande publique
[3] Cf. L. 2113-15 du code de la commande publique
[4] Cf. art. R. 2122-9-1 du code de la commande publique
[5] Cf. CE, 17 avril 2026, n° 503412, aux Tables
[6] Cf. art. L. 2172-3 du code de la commande publique
[7] guide-pratique-achat-public-innovant.pdf
[8] Voir, par exemple, fiche_9_guide_achat_solutions_innovantes.pdf ; ou encore 000000039.pdf
[9] Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics
