Transposition de la directive « marchés » : un nouveau droit de la commande publique se dessine

Ludovic CuzziLudovic Cuzzi
Diplômé de l’IEP de Paris
Parme Avocats Associé – Avocat au Barreau de Paris

1) Quelles sont les conséquences de la transposition des directives sur la classification des montages contractuels complexes ?

Le gouvernement entend limiter à cette occasion la possibilité de recourir aux montages contractuels complexes, notamment ceux à objet composite. Le projet d’ordonnance transposant les directives 2014/24/ et 2014/25/UE abroge notamment les dispositions du Code de la santé publique sur les BEH et les dispositifs LOPPSI/LOPJI prévus à l’article L. 2122-15 du CGPPP. En outre, compte tenu de la nouvelle rédaction de l’article L. 1311-15 du CGCT, le titulaire d’une AOT ne peut plus édifier des constructions et disposer de droits réels à cet effet en vue de l’accomplissement d’une mission de service public pour le compte d’une collectivité territoriale.

L’objectif poursuivi étant la « simplification » et la « rationalisation », le gouvernement souhaite promouvoir deux grandes catégories de régime juridique : celui des marchés publics, et celui des concessions.

Dans ce cadre, les marchés de partenariat, qui sont des marchés publics, sont censés en principe se substituer aux montages contractuels complexes le plus souvent conclus.

2) Quel est l’avenir des contrats de partenariat dans cette future nouvelle hiérarchisation ?

Alors qu’ils sont critiqués (voir notamment le rapport de Messieurs Portelli et Sueur du 16 juillet 2014 « Les contrats de partenariat : des bombes à retardement » et le rapport public de la Cour des comptes 2015), voire dénigrés (voir l’affaire « Ecotaxe »), le projet d’ordonnance précité les promeut dans un cadre juridique modifié.

La fiche d’impact souligne qu’ils sont « des marchés publics au sens des directives européennes », qu’ils ne peuvent donc continuer à être traités dans le cadre de textes distincts et doivent être intégrés dans un texte unique sur les marchés publics. Pour rappeler cette appartenance, ils seraient qualifiés de marchés de partenariat.

Afin que ces derniers puissent être adaptés à chaque projet, les missions d’entretien, de maintenance, de gestion et d’exploitation deviennent facultatives. Il serait également possible d’inclure une mission de service public dans le périmètre du contrat. Un acheteur public pourra aussi passer un marché pour le compte d’autres organismes publics ou privés. En outre, les acheteurs publics pourront participer, de manière minoritaire, au capital de la société de projet, titulaire du contrat. Par ailleurs, la pratique du recours aux modalités de financement ajustables est définitivement consacrée.

Le recours aux marchés de partenariat est toutefois plus fortement encadré. Ce renforcement du contrôle passe notamment par la rénovation de l’évaluation préalable, la refonte des conditions de recours au contrat (suppression de la condition de l’urgence, suppression de la condition de complexité source de contestation, exigence d’un « bilan favorable »), l’interdiction d’utiliser cette formule contractuelle en dessous d’un certain seuil, l’extension aux collectivités territoriales de l’étude de « soutenabilité » budgétaire, le recours à un organisme expert pour toutes les évaluations préalables, y compris pour les collectivités territoriales.

Par ailleurs, l’article 34-I de la loi du 29 décembre 2014 de programmation des Finances publiques pour les années 2014 à 2019 interdit aux établissements publics de santé, à partir du 1er janvier 2015, de conclure directement de tels contrats : seul l’État pourra y procéder pour leur compte.

Si le projet d’ordonnance renforce leur encadrement, il ne remet pas en cause le recours à ce type de contrats, démontrant ainsi leur utilité dix ans après leur consécration en droit interne.

3) Quels sont les contrats domaniaux à disposition des personnes publiques ?

Le projet d’ordonnance précité ne remet pas en cause la possibilité de recourir aux BEA, BEA de valorisation ou logements sociaux dans les conditions prévues par les textes de loi qui les régissent. En revanche, et une nouvelle fois, les dispositions relatives aux BEH et aux dispositifs LOPPSI/LOPJI seraient abrogées. Par ailleurs, la passation d’AOT, avec constitution ou non de droits réels, reste possible.

L’étude d’impact insiste fortement sur les risques de requalification en contrats de la commande publique associés à la passation de certains contrats domaniaux. Les montages immobiliers de type « aller-retour » sont particulièrement visés.

L’article 34-I de la loi du 29 décembre 2014 précité interdit, à partir du 1er janvier 2015, à certains organismes publics, dont en premier lieu les établissements de santé, de pouvoir conclure directement des AOT ou des BEA de quelque type que ce soit, ayant pour objet « la réalisation, la modification ou la rénovation d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels répondant à un besoin précisé par la collectivité publique et destinés à être mis à sa disposition ou à devenir sa propriété ».

Dans la pratique, toutes les personnes publiques sont concernées. La requalification de la convention en marché public est encourue si le bail, ou la convention domaniale, prévoit un contrôle trop poussé de la part de la personne publique : la maîtrise d’ouvrage doit rester privée (CE 25 février 1994, Sofap Marignan Immobilier, RFDA 1994, p.510).

4) La nouvelle SEMOP est-elle une alternative aux PPP ?

Alors que les collectivités territoriales disposent déjà d’outils contractuels et institutionnels pour réaliser leurs projets, un nouvel instrument de partenariat avec les opérateurs privés a vu le jour avec la publication de la loi n° 2014-744 du 1er  juillet 2014 : la société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) régie par les dispositions des articles L. 1541-1 et suivants du CGCT. Ce nouvel outil devait répondre pour ses promoteurs aux limites des contrats de partenariat, notamment en termes de contrôle par la personne publique. Toutefois, il ne s’agit pas juridiquement d’une alternative aux PPP. Le texte de loi en consacre plutôt une nouvelle forme particulière : le PPP institutionnel, compte tenu de l’avis négatif du Conseil d’État du 1er décembre 2009.

Dans la pratique, la création d’une SEMOP doit, avant tout, permettre aux collectivités territoriales parties au projet de bénéficier des avantages du recours à la constitution d’une entreprise publique locale, sans en subir les inconvénients.

Première caractéristique notable, l’objet de la SEMOP est unique. Son champ d’intervention est cependant large, puisqu’il peut porter sur toute opération d’intérêt général. Seconde particularité, la SEMOP se distingue par son actionnariat. Si la SEML classique nécessite au moins sept actionnaires, la SEMOP peut n’en comprendre que deux, l’un public, l’autre privé. L’opérateur privé peut détenir jusqu’à 66 % du capital. Le choix du ou des partenaire(s) privé(s) s’effectue après mise en concurrence par la personne publique. En revanche, la SEMOP assure l’exécution du contrat. Une telle garantie doit permettre d’éviter la situation paradoxale où une collectivité fondatrice d’une SEM ayant vocation à gérer un service ou la réalisation d’un projet public, se trouverait dans l’incapacité de lui confier ledit service ou projet dans l’hypothèse d’un résultat défavorable à l’appel d’offres.

Près de neuf mois après l’adoption du texte de loi, la SEMOP suscite l’intérêt auprès des collectivités publiques, notamment dans les domaines de l’énergie ou de l’assainissement. Les projets de création restent néanmoins très faibles (voir notamment Bénédicte Rallu La Semop, l’outil anti-PPP ?, Le moniteur.fr du 11 décembre 2014).

Le législateur a voulu répondre aux différentes critiques faites aux contrats de partenariat en prévoyant des mécanismes de protection de l’actionnaire public. La présidence du conseil d’administration et du conseil de surveillance est réservée à l’un de ses représentants et une minorité de blocage de 34 % des voix dans les organes délibérants lui est accordée. Bien plus, faisant fi de tout affectio societatis, principe pourtant inhérent à tout contrat de société, l’article L. 1541-2 du CGCT laisse à la collectivité publique le soin de fixer seule, et ainsi de manière unilatérale, dans un document de préfiguration « la part de capital que la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales souhaite détenir ; les règles de gouvernance et les modalités de contrôle dont la collectivité ou le groupement de collectivités souhaite disposer sur l’activité de la société définies, le cas échéant, dans un pacte d’actionnaires ; les règles de dévolution des actif et passif de la société lors de sa dissolution ».

Ces contraintes expliquent sans doute, par partie, la faible attractivité du nouvel outil auprès du secteur privé. D’autant que la SEMOP devrait bientôt être concurrencée par d’autres structures partenariales publiques-privées.

L’article 26 du projet de loi sur la transition énergétique, actuellement en discussion au Sénat, prévoit la possibilité, et sans conditions particulières, pour les collectivités territoriales et leurs groupements, d’entrer au capital de sociétés de projet dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables.

Surtout, l’article 73 du projet d’ordonnance relative aux marchés publics autoriserait l’État et les collectivités territoriales à prendre une participation minoritaire de la société de projet constituée par le titulaire du marché de partenariat. Le texte est par ailleurs peu prescriptif dans la mesure où il renvoie aux parties le soin d’en fixer les modalités de mise en œuvre. Le marché de partenariat pourrait devenir alors une alternative à la SEMOP.