Edito – Octobre 2016

L'articulation entre marchés publics et sous-traitance

Chers lecteurs,

Le 14 septembre, la Commission mixte paritaire a finalement échoué à trouver un accord sur la rédaction du texte du projet de loi Sapin II.

Après l’entrée en vigueur des directives marchés et concessions, ce projet de loi menace à nouveau de bouleverser le droit de la commande publique. La ratification de l’ensemble de la réforme au sein du premier Code de la commande publique est très attendue, car des points essentiels restent en suspens. C’est notamment le cas des offres anormalement basses.

Aujourd’hui ni l’ordonnance du 25 juillet 2015, ni la directive marchés n’en donnent de définition. Il revient donc aux acheteurs publics d’apprécier la réalité économique des offres afin de différencier les offres anormalement basses des offres concurrentielles.

Dans un contexte de crise, les candidats sont tentés de déposer les offres les plus basses possibles, espérant ainsi imposer des avenants techniques ou financiers afin de réduire les prestations ou d’augmenter le prix du marché.

Par ailleurs, les restrictions budgétaires et l’obligation de bonne gestion des deniers publics incitent les acheteurs à retenir de telles offres. On constate la disparition du mieux disant au profit de la généralisation de l’attribution systématique des marchés au moins disant.

Pour ces raisons, il est apparu nécessaire de permettre aux autorités publiques contractantes de traquer ces offres. L’article 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 a fait l’objet d’un amendement lors de la première lecture du projet de loi Sapin II par les sénateurs. Deux alinéas ont été insérés. Le premier oblige les acheteurs publics à mettre en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses et les écarter, le second engage les décideurs publics à définir la notion et une méthode de détection à destination des maîtres d’ouvrage publics.

Ces nouvelles dispositions votées en première lecture par le Sénat sont désormais en seconde lecture devant l’Assemblée nationale.