Le futur Code de la commande publique, chronique d’une évolution à ne pas manquer

La réforme des CCAG, un art de l'exécution

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La création d’un Code de la commande publique serait une révolution ou une simple évolution ?

Après trois tentatives restées infructueuses (1997, 2004 et 2009), le projet de codification des règles de la commande publique a été relancé par l’article 38 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 (loi Sapin II), qui habilite le gouvernement à procéder, par voie d’ordonnance, à l’adoption de la partie législative du Code de la commande publique.

Ce code aura vocation à regrouper toutes les dispositions relatives aux contrats qualifiés de marchés publics ou de concessions au sens du droit de l’Union européenne : marchés publics, marchés de partenariat, concessions de travaux, concessions de services (dont les délégations de service public des collectivités territoriales). Il ne devrait donc pas inclure les nouvelles règles de mise en concurrence pour les occupations privatives du domaine public, d’ailleurs déjà codifiées dans le Code général de la propriété des personnes publiques (ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017).

La codification devra intervenir à droit constant, il n’est pas question de modifier une énième fois les règles de passation et d’exécution des contrats publics (et pour cause, celles-ci sont à jour des dernières directives de l’Union européenne). Mais il faut tout de même relever que, comme le précisent Bertrand Dacosta et Sophie Roussel dans leur éditorial de la lettre de la DAJ du 9 mars 2017, l’habilitation donnée au gouvernement va jusqu’à la possibilité de codifier par ordonnances des règles jurisprudentielles (en pratique la plupart devraient plutôt relever du champ réglementaire et non législatif).

Aucune révolution en vue donc, mais une « simple » évolution. Celle-ci pourrait toutefois, si elle est bien menée, clarifier significativement l’état du droit, et donc sécuriser les relations contractuelles.

Je ne peux donc qu’applaudir le principe de la création d’un Code de la commande publique et souscrire aux objectifs affichés par la DAJ : « soutien aux petites entreprises », « simplification » et « modernisation »[1].

Pour atteindre ces objectifs ambitieux, des gros efforts devront être fournis par le codificateur, afin d’éviter de tomber dans le piège d’une simplification en trompe l’œil.

À cet égard, les résultats donnés par les travaux récents de création du Code des relations entre le public et l’administration (2015), souvent cité en exemple, nous permettent d’être confiants dans la capacité des rédacteurs du code (notamment la Commission supérieur de codification) à atteindre, au moins en partie, les objectifs assignés.

Selon vous, quelles devraient être les priorités pour sa rédaction ?

Au moins quatre axes fondamentaux me paraissent indispensables à la création d’un code efficace.

Premièrement, il faut souhaiter une entrée en vigueur simultanée de la partie législative du code (ordonnance) et de la partie réglementaire (décret), afin de permettre aux entreprises et aux acheteurs de s’approprier immédiatement et dans sa globalité ce nouveau code : l’incertitude juridique et les efforts de formation pour s’adapter aux modifications juridiques successives coûtent cher.

Deuxièmement et surtout, l’enjeu majeur est d’adopter une codification lisible par tous, et non simplement par les juristes rompus à l’exercice, lesquels ne devraient pas être les premiers destinataires du code.

Celui-ci doit en effet être conçu avant tout comme un outil à destination des non-juristes que sont les personnes répondant aux appels d’offre et, dans une certaine mesure, les acheteurs.

Dans ce cadre, j’appelle de mes vœux que soit retenue la même méthode que celle mise en place pour la création du Code des relations entre le public et l’administration, à savoir une imbrication des articles de valeur législative et des articles de valeur réglementaire, au sein de chaque section.

Troisièmement, il faut espérer que les rédacteurs ne se contentent pas de transposer simplement le texte existant de chaque article, mais en profitent pour en améliorer significativement la lisibilité.

Les ordonnances et décrets actuels souffrent en effet d’une rédaction parfois trop complexe. En témoignent les nombreuses dispositions procédant par renvois, le plus souvent en cascade. Le décret concession est, à cet égard, le plus représentatif de ce travers : un grand nombre de dispositions relatives aux procédures simplifiées ne peuvent être lues et comprises que par le prisme de renvois en cascade, soit au sein du décret lui-même, soit vers l’ordonnance (cf. les nombreuses mentions aux « contrats de concession qui relèvent du 1° de l’article 9 » ou aux « contrats de concession visés au c du 2° de l’article 10 », etc.)

Enfin, il faut espérer que le futur Code de la commande publique regroupe vraiment toutes les règles principales applicables aux contrats de la commande publique. Par exemple, il serait logique de transférer les règles relatives aux délégations de service public actuellement insérées dans le Code général des collectivités territoriales (L. 1411-1 et suivants et R. 1411-1 et suivants) dans le nouveau Code de la commande publique, voire même d’en profiter pour abandonner la distinction entre « délégation de service public » et « concession de services », propre aux collectivités locales, au bénéfice d’une seule et même catégorie, à l’instar des concessions de service de l’État (concession de services « simple » ou concession de service public). Mais sur ce point, la ligne rouge de la codification à droit constant serait malheureusement franchie…

[1] DAJ, dossier de présentation Réforme de la commande publique, un code unique pour les marchés publics, les délégations de service public, les concessions, les partenariats public-privé, juillet 2015.

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Avocat
LexCase

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