[vc_row][vc_column][vc_column_text]Le développement de la dématérialisation et la mise en œuvre des nouvelles obligations d’open data au sein des administrations font partie des étapes fondamentales dans le processus de modernisation de l’action publique.
En effet, la dématérialisation et l’open data, si elles constituent deux notions bien distinctes, ont vocation à faciliter et simplifier les démarches des usagers du service public.
À l’avenir, la proportion de démarches réalisées en ligne a vocation à progresser sous l’impulsion du législateur.
La réforme du droit de la commande publique a retenu la date du 1er octobre 2018 à la fois pour une complète dématérialisation des procédures de passation des marchés publics et aussi pour la mise en place d’une démarche d’open data sur les données essentielles des marchés publics et contrats de concession.
En outre, le Plan de transformation numérique de la commande publique, adopté en décembre 2017, a l’ambition de constituer la feuille de route des cinq prochaines années en vue d’accélérer le processus de dématérialisation des marchés publics déjà à l’œuvre depuis quelques années.
Cinq axes ont été identifiés déclinés en dix-neuf actions : un axe gouvernance, un axe simplification, un axe interopérabilité, un axe transparence, et un axe archivage.
Il convient toutefois de distinguer ce qui relève des nouvelles obligations d’open data mises à la charge ces dernières années de l’administration, des nouvelles obligations de dématérialisation.
Ainsi, sera distingué, le cadre juridique applicable à la dématérialisation (I) de celui plus récent et relatif à l’ouverture des données des contrats de la commande publique (II).
I. Cadre juridique applicable à la dématérialisation des contrats de la commande publique
Ces dernières années, le législateur a poursuivi[1] l’objectif d’une complète dématérialisation des procédures de marchés publics d’ici le 1er octobre 2018 au plus tard.
Ces nouvelles dispositions s’appliquent, tant au stade du lancement de la procédure de passation que lors de sa signature.
Les nouvelles obligations applicables au stade du lancement de la procédure de passation
À cet égard, le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (ci-après « le Décret Marchés ») comprend une section 1 intitulée « Dématérialisation des procédures » et insérée au chapitre IV relatif aux règles générales de passation.
Jusqu’au 1er octobre 2018, ces nouvelles obligations ne s’appliquent qu’aux procédures dont la valeur estimée est supérieure ou égale aux seuils de procédure formalisée, ainsi qu’aux marchés publics passés par l’État, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements et dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 90 000 euros HT.
Au-delà du 1er octobre 2018, ces nouvelles dispositions seront applicables à l’ensemble des procédures et des acheteurs publics.
Si le Décret Marchés reprend en grande partie les obligations de dématérialisation qui étaient contenues dans l’ancien Code des marchés publics, il est possible d’identifier deux nouveaux types d’obligations.
En premier lieu, à la lecture des dispositions de l’article 39, il est à souligner que tous les documents de la consultation doivent dorénavant être mis à disposition des candidats, dès la publication de l’avis de publicité et ce, quelle que soit la procédure choisie (appel d’offres ouvert ou fermé, procédure négociée…).
En effet, l’article 39 précise que « I. – Les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. »
Ainsi, force est de constater que même dans les cas où il est décidé de recourir à une procédure « restreinte », les documents de la consultation devront être mis en ligne, dans un souci de transparence, ce qui n’est pas sans susciter des difficultés pour les acheteurs publics dans la manière d’appréhender les procédures restreintes.
En deuxième lieu, à partir du 1er avril 2018, les acheteurs auront l’obligation d’accepter le DUME lorsque celui-ci est transmis par un opérateur économique candidatant à un marché public[2] , au plus tard à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er avril 2018 pour les autres acheteurs.
Cette obligation répond à l’article 31 du Décret Marchés, qui dispose que le profil d’acheteur est la plateforme de dématérialisation permettant notamment de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires.
En pratique, le profil d’acheteur doit donc être capable de recevoir et conserver un fichier sous le format XML. Il est à souligner que cette obligation est seulement une obligation de réception ; il ne s’agit pas d’imposer l’utilisation du formulaire DUME à tous les opérateurs économiques à partir de ces dates.
En troisième et dernier lieu, et toujours au 1er octobre 2018, l’article 41 du Décret Marchés prévoit que toute communication dans le cadre de la passation d’un marché, soit la transmission des candidatures et des offres, s’opère de façon électronique, via un profil d’acheteur[3].
II. Cadre juridique applicable à l’open data dans les contrats de la commande publique
Rappel des objectifs poursuivis par le processus d’ouverture des données essentielles des contrats de la commande publique :
L’ouverture des données essentielles des marchés publics poursuis trois objectifs.
Du côté des acheteurs publics, la publication des données essentielles assurera un suivi précis permettant l’établissement de statistiques de nature à améliorer les futurs marchés publics et concessions.
Du côté des opérateurs économiques, ces données leur permettront d’avoir une meilleure vision des besoins des acheteurs publics tout en étant source de nouvelles opportunités.
Du côté des citoyens, ce nouveau dispositif contribue à l’objectif de confiance dans l’action publique en ouvrant à ces derniers un droit de regard sur les politiques publiques.
Tout comme la dématérialisation, le dispositif d’open data dans les contrats de la commande publique n’est pas tout à fait nouveau dans la mesure où il appartenait déjà aux acheteurs publics et aux autorités délégante de publier un certain nombre d’informations sur le marché ou sur la concession lors de la publication de l’avis de publicité initial, puis de l’avis d’intention de conclure et/ou de l’avis d’attribution.
En outre, l’ancien article 133 du Code des marchés publics prévoyait que l’acheteur devait publier la liste des marchés conclus l’année précédente, était un gage de transparence quant à l’emploi des deniers publics. Toutefois, ces données n’étaient pas normées et étaient publiées sur des supports très divers, ce qui rendait leur exploitation complexe et difficilement accessible aux citoyens.
En instituant le nouveau dispositif d’ouverture des « données essentielles » des contrats de la commande publique, le législateur a souhaité là encore aller plus loin dans le processus de modernisation de l’action publique.
Les huit questions à se poser dans le cadre du processus d’ouverture des données essentielles des contrats de la commande publique
Quels sont les contrats concernés ?
Les marchés publics dont le montant est supérieur à 25 000 € ainsi que les contrats de concession.
Quelles données doivent être publiées ?
Les textes ont fixé des listes spécifiques à chaque contrat. Bien que certaines informations soient communes, les contrats de concession, par leurs caractéristiques, nécessitent de publier davantage de données.
Comment dois-je publier les données essentielles de mes contrats ?
Les données doivent être publiées sur un « profil acheteur ». L’article 31 du Décret Marchés définit le profil acheteur comme « la plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires. Un arrêté du ministre chargé de l’économie détermine les fonctionnalités et les exigences minimales qui s’imposent aux profils d’acheteur. »[6]
Pour autant, les textes n’imposent pas de plateforme spécifique de publication pour les données essentielles, les collectivités étant libres de publier ces données soit directement sur leur profil acheteur, soit sur toute autre plateforme de mutualisation existante tant au niveau local (à l’exemple de la plateforme de la Région Bretagne), qu’au niveau national (data.gouv.fr).
Quand dois-je publier les données essentielles de mes contrats ?
Il est recommandé de publier ces données le plus tôt possible, soit avant l’entrée en vigueur de la concession ou du marché public, via, notamment l’avis d’intention de conclure, ouvrant ainsi la voie du référé précontractuel aux concurrents évincés, soit avant l’entrée en vigueur de la modification du contrat pour les concessions.
Dans l’hypothèse où la publication n’aurait pas eu lieu avant l’entrée en vigueur du contrat ou de la modification, la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie, des finances, de l’action et des comptes publics recommande que cette publication ait lieu dans un délai de deux mois.
Combien de temps les données essentielles de mes contrats doivent elles rester publiées ?
Cinq ans à compter de la fin d’exécution du contrat.
Selon quels formats dois-je publier mes données essentielles ?
L’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique a fixé des référentiels obligatoires pour tous les acheteurs et conformes aux standards internationaux. En particulier les données doivent être publiées au format XML ou JSON.
Selon quel niveau d’accessibilité dois-je publier mes données essentielles ?
Conformément à l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique, les données essentielles doivent être accessibles librement, directement, gratuitement, en consultation et en téléchargement.
Selon quelles licences de réutilisation dois-je publier mes données essentielles ?
Le décret n° 2017-638 du 27 avril 2017 relatif aux licences de réutilisation à titre gratuit des informations publiques et aux modalités de leur homologation a prévu deux licences de réutilisation : la licence ouverte et la licence ODBL.
La licence ouverte ou « open licence » a été conçue par Etalab dans le cadre de la politique du gouvernement en faveur de l’ouverture des données publiques.
Elle permet une grande liberté de réutilisation des informations en autorisant la reproduction, la redistribution, l’adaptation et l’exploitation commerciale des données.
De son côté, l’Open Database Licence ou « ODBL », d’origine anglo-saxonne, autorise le partage (copie, distribution, utilisation de la base de données), la création à partir de la base de données et l’adaptation. Cette licence nécessite notamment de citer la source et de redistribuer sous des conditions de partage identiques.
En conclusion, l’ouverture des données (open data) et la dématérialisation appliquée à la commande publique constituent des enjeux majeurs pour les années à venir et permettront la mise en place de nouvelles stratégies d’action à la fois pour les acheteurs, mais également pour les entreprises et la société civile.
[1] Pour rappel, le processus de dématérialisation des marchés public a démarré en 2004, sous l’impulsion des directives « marchés publics » qui avaient rendu obligatoires pour les marchés supérieurs aux seuils européens, la transmission et la publication des avis de publicité, ainsi que la mise à disposition des documents de consultation par voie électronique.
[2] https://www.economie.gouv.fr/daj/dematerialisation-commande-publique
[3] Étant précisé que l’acheteur public peut s’exonérer de ces obligations de dématérialisation dans sept situations dérogatoires listées à l’article 41 II du Décret Marchés.
[5] Il est à noter que l’article L. 212-3 du Code des relations entre le public et l’administration issu de l’ordonnance du 23 octobre 2015[5] prévoit la faculté de signer électroniquement les décisions administratives. Il s’agit d’une reprise de l’article 8 de l’ordonnance du 8 décembre 2005.
[6] À cet égard, l’arrêté du 14 avril 2017 est venu préciser les fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs.
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Schéhérazade Abboub
Avocat of counsel
Parme avocats[/ultimate_heading][/vc_column][/vc_row]
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