Le titulaire d’un marché public peut sous-traiter l’exécution de certaines prestations à condition d’avoir obtenu, de l’acheteur, l’acceptation des sous-traitants et l’agrément de leurs conditions de paiement !
Quels sont les principes généraux applicables à la sous-traitance dans le cadre des marchés publics ?
Lors de l’exécution d’un marché public, le titulaire du contrat a le choix entre l’exécution personnelle des prestations ou leur délégation à une ou plusieurs entreprises tierces. Dans ce cas, l’entrepreneur a recours à la sous-traitance. Il peut ainsi confier, par un sous-traité sous sa responsabilité, tout ou partie du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage à une autre entreprise, le « sous-traitant » (art. 1er de la loi du 31 décembre 1975).
Le recours à la sous-traitance implique une relation triangulaire entre l’acheteur, le titulaire du marché public et le sous-traitant. Cette relation repose sur l’existence de deux contrats distincts : un marché public présentant les caractéristiques d’un contrat d’entreprise conclu entre l’acheteur et le titulaire, qui peut être de droit administratif ou non ; un contrat, généralement de droit privé, qualifié de contrat de sous-traitance ou de « sous-traité », conclu entre l’entrepreneur et le sous-traitant.
La sous-traitance est possible pour les marchés de travaux, de services, mais aussi les marchés de fournitures (article L.2193-1 du Code de la commande publique).
Quid de l’absence d’acceptation et d’agrément des conditions de paiement du sous-traitant ?
Deux conditions cumulatives doivent être cochées pour que la sous-traitance soit régulière : le maître d’ouvrage doit l’accepter et procéder à l’agrément des conditions de paiement du sous-traitant.
L’acceptation et l’agrément peuvent intervenir à l’occasion de la conclusion du marché, ou après la conclusion, pendant l’exécution des prestations.
Dans le premier cas, l’opérateur économique doit joindre à son ordre ou à sa candidature une demande de sous-traitance comprenant : la nature des prestations susceptibles de faire l’objet de sous-traitance, l’identité du sous-traitant, le montant maximum des sommes à payer directement au sous-traitant, la modalité de règlement de ces sommes, les conditions de règlement prévues par le sous-traité, ainsi que les capacités professionnelles et financières du sous-traitant (article R.2193-1 du code de la commande publique).
Dans le second cas, une déclaration spéciale doit être délivrée, contenant les mêmes éléments que ceux d’une demande de sous-traitance classique. Une fois l’accord du maître de l’ouvrage donné, il est consigné dans un avenant ou acte spécial qui définit notamment les modalités de règlement des sommes faisant l’objet du paiement direct.
Ces obligations formelles ont été rappelées dans un arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Lyon le 2 septembre dernier (CAA Lyon, 2 septembre 2019, Société Peinta Concept, n°17LY02724). Dans cette affaire, une commune a désigné un maître d’œuvre pour la rénovation de sa salle polyvalente. L’entrepreneur chargé du lot « Peintures – Revêtements de sols » a décidé de sous-traiter ce dernier à une entreprise tierce, sans que la commune maître d’ouvrage n’ait accepté ce choix et agréé ses conditions de paiement.
En raison de l’aspect endommagé des sols, la commune a refusé la réception des travaux et la rémunération de l’entrepreneur, entraînant par effet de cascade l’absence de règlement des factures du sous-traitant.
Afin d’obtenir, de l’entrepreneur, le règlement des travaux effectués, le sous-traitant a tout d’abord saisi le tribunal de commerce, l’entrepreneur étant en procédure de liquidation judiciaire, le jugement n’a pu être exécuté.
Le sous-traitant s’est ensuite retourné contre le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre pour obtenir le paiement des sommes dues.
La cour administrative d’appel a rejeté l’appel formé par le sous-traitant en rappelant que le maître d’ouvrage qui s’abstient de mettre fin à une sous-traitance irrégulière dont elle a connaissance commet une faute de nature à engager sa responsabilité.
En l’espèce, le plaignant n’a néanmoins apporté aucun élément prouvant que la commune aurait « entretenu […], pendant l’exécution des travaux, des relations directes et caractérisées qui conduiraient à regarder cette collectivité comme suffisamment informée de la nature de l’intervention » entre le sous-traitant et l’entrepreneur.
Si le maître d’ouvrage n’a pas déclaré le sous-traitant et agréé ses conditions de paiement, ce dernier n’est pas fondé à engager la responsabilité du maître d’ouvrage et du maître d’œuvre.
Une telle évolution jurisprudentielle semble révéler un déséquilibre dans la relation entre les différents acteurs de la sous-traitance, au détriment du sous-traitant. Par là même, l’insécurité juridique du contrat est renforcée.
Pour pallier de telles conséquences, il est nécessaire d’insister sur la communication et de procéder à toutes les formalités nécessaires.
