Comment la commande publique s’adapte-t-elle à l’état d’urgence sanitaire ?

L'articulation entre marchés publics et sous-traitance

L’ordonnance du 25 mars 2020 a été adoptée en application de l’article 11 de la loi du 23 mars 2020 d’urgence afin de faire face à l’épidémie. Elle a pour objectif d’adapter les règles de passation, d’exécution, de délais de paiement et de résiliation des contrats publics tel que définies par le code de la commande publique. Elle concerne tant les contrats en cours que les contrats passés « courant du 12 mars jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire ».

 

 Vers un assouplissement des délais 

L’article 2 de l’ordonnance du 25 mars est formel, pour tous les contrats soumis au code de la commande publique, les « délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante ». Ce délai doit être fixé par l’autorité contractante.

Toutefois, ne sont pas concernés par cette prolongation des délais les contrats qui le notifient dans leur objet.

 

Qu’en est-il de l’obligation de mise en concurrence ?

Cette ordonnance aménage les modalités de mise en concurrence en respectant les principes fondamentaux de la commande publique. A ce titre, les contrats arrivant à leur terme peuvent être prolongés par un avenant si l’organisme n’est pas dans la mesure de mettre en place une procédure de mise en concurrence.

Cas particuliers :

  • Concernant les accords-cadres cette prolongation peut aller au-delà des durées « mentionnée(s) aux articles L.2125-1 et L.2325-1 du code de la commande publique».
  • Concernant les contrats de concessions cette prolongation peut dépasser la durée « prévue à l’article L.3114-8 du code de la commande publique».

 

Que se passe-t-il en cas de difficultés d’exécution du contrat ?

Les conditions de versement de l’avance peuvent être modifiées par avenant et son taux « porté à un montant supérieur à 60% du montant du marché ou du bon de commande ».

Concernant le titulaire du contrat en cas d’exécution du contrat :

  • Il pourra obtenir une prolongation des délais d’exécution ;
  • Il pourra échapper aux sanctions et aux pénalités dites contractuelles, et ne verra pas sa responsabilité engagée s’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants à l’exécution d’un contrat ou d’un bon de commande.

Pour ce qui est de l’acheteur, il peut « conclure un marché de substitution avec un tiers » afin de ne souffrir d’aucun retard. A condition toutefois de respecter toute clause d’exclusivité.

En cas d’annulation d’un bon de commande ou d’une résiliation du marché par l’acheteur pour un motif relatif à l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé.

Dans le cas d’une suspension, un avenant doit garantir les nouvelles modalités du contrat. Dans certains situation une indemnité pourra être négociée en cas de surcoûts.

In fine, ces mesures doivent permettre une continuité des contrats passés dans le cadre de la commande publique. Toutefois, la crise sanitaire n’est pas ici qualifiée de force majeure et les entreprises ou organismes en difficultés pourront, au cas par cas, faire part de leur empêchement à poursuivre l’exécution des contrats.