Kévin Holterbach
Avocat associé
Spécialiste en droit public
Qualification spécifique en droit des contrats publics
Le traitement du candidat à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de concession qui se trouve en situation de redressement judiciaire au moment de la présentation de sa candidature est souvent envisagé d’une manière uniforme.
Très souvent, les acheteurs insèrent dans leurs règlements de la consultation une exigence de transmission du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, à l’appui de la candidature, quelle que soit la forme du contrat envisagé.
Or, c’est une erreur, qui peut avoir des conséquences importantes, in fine, sur la régularité de la procédure de passation, ce d’autant plus lorsque la procédure de passation est restreinte.
En effet, si le rejet opposé à un candidat, au motif de la prétendue incomplétude de sa candidature, est contesté et annulé, via l’exercice d’un référé précontractuel, l’acheteur se verra alors contraint d’admettre le candidat en cause à transmettre une offre, possiblement à contre-temps néanmoins des autres soumissionnaires, ce qui peut amener un lot de complexités byzantines.
Mieux vaut donc éviter cette situation.
I. Le candidat à un marché public
Bien que traditionnellement exigé par tous les acheteurs publics, le jugement rendu en matière de redressement judiciaire n’est pas au nombre des documents listés à l’annexe n° 9 du code de la commande publique (arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics).
En réalité, cette production de pièce est expressément prévue par l’article R. 2143-9 du code de la commande publique, selon lequel le candidat en situation de redressement judiciaire doit produire, à l’appui de sa candidature, la copie du ou des jugements rendu(s) par le tribunal de commerce en la matière : « Lorsque le candidat est en redressement judiciaire, il produit la copie du ou des jugements prononcés »
Cette exigence permet à l’acheteur de vérifier que le candidat dispose d’un plan de continuation de son activité, pour une durée au moins égale à celle du contrat envisagé, et ne se trouve donc pas dans un des cas d’exclusion « de plein droit » fixés par le code de la commande publique (cf. art. L. 2141-1 à L. 2141-6-1).
Pour mémoire, en procédure restreinte, cette vérification doit se faire avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ; dans les autres procédures, ouvertes, l’acheteur ne peut demander la production de cette pièce qu’au(x) seul(s) candidat(s) au(x)quel le pouvoir adjudicateur envisage d’attribuer le marché (cf. art. R. 2144-4 du CCP ; CE, 25 janvier 2019, n° 421844, mentionné aux Tables).
Le refus, ou l’oubli (car l’acheteur n’est jamais tenu d’autoriser la régularisation des candidatures) de produire le ou les jugements rendus en la matière se traduira, selon les dispositions de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique, par une irrecevabilité de la candidature et, donc, un rejet de ladite candidature (et de l’offre l’accompagnant).
« Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé.
Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables. »
Il en ira de même si le jugement n’autorise pas la poursuite de l’activité, ou s’il ne l’autorise que sur une période incompatible avec la durée du marché envisagé.
En résumé, en matière de marchés publics, le candidat faisant l’objet d’une procédure de redressement judiciaire n’aura pas d’autre choix que de produire le ou les jugement(s) rendu(s), s’il entend obtenir le marché.
Il en va néanmoins différemment, en matière de concession.
II. Le candidat à un contrat de concession
Certes, l’article L. 3123-3 du code de la commande publique prévoit également que sont exclues des procédures de concession : « Les personnes admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L 631-1 du code de commerce ou à un procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne bénéficient pas d’un plan de redressement ou qui ne justifient avoir été habilité à poursuivre leurs activités pendant la période prévisible d’exécution du contrat de concession. »
À cet égard, le régime applicable aux contrats de concession est exactement similaire à celui examiné ci-avant, applicable aux marchés publics.
Néanmoins, l’article R. 3123-16 du code de la commande publique prévoit que, dans un premier temps : « Le candidat produit, à l’appui de sa candidature, une déclaration sur l’honneur attestant : 1° Qu’il ne fait l’objet d’aucune exclusion de la participation à la procédure de passation des contrats de concession prévue aux articles L. 3123-1 à L. 3123-14 ».
Et l’article R. 3123-17 du même code, prévoit, quant à lui : « Le candidat produit, au plus tard avant l’attribution du contrat, tout document attestant qu’il ne fait l’objet d’aucune exclusion de la participation à la procédure de passation des contrats de concession prévue aux articles L. 3123-1 à L. 3123-14. »
Il ressort de ces dispositions qu’au stade de la candidature, l’autorité concédante doit se contenter des déclarations sur l’honneur et ne peut exiger de tous les candidats la preuve qu’ils ne se trouvent pas dans un cas d’exclusion ; que, s’agissant du motif tiré de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, le candidat peut produire « tout document » permettant de démontrer qu’il ne se trouve pas concerné par ce motif, de sorte que l’autorité concédante n’est pas fondée à exiger la production du ou des jugement(s) rendus par le tribunal de commerce.
Ainsi, par exemple, le candidat pourrait tout à fait opter pour la production, en lieu et place des jugements (qui sont néanmoins publics) pour la production d’un extrait Kbis à jour, pour autant qu’il mentionne : les références du ou des jugements ; la continuation de l’activité ; la période pendant laquelle la poursuite de l’activité est autorisée.
En effet, généralement, les extraits Kbis incluent une case mentionnant ces informations.
Et il ne nous semble pas que l’autorité concédante puisse s’arc-bouter sur son règlement de la consultation, pour contraindre le candidat à tout de même produire ces jugements, car d’une part, comme on l’a vu, une telle exigence ne reposerait sur aucun texte ; d’autre part, et surtout, cette exigence serait manifestement inutile, dès lors que la société a produit tout autre document offrant un niveau d’information parfaitement similaire au jugement exigé.
Or, selon le Conseil d’État (cf. CE, 22 mai 2019, n° 426763, mentionnée aux Tables) : « 3. D’autre part, le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d’un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L’autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres. »
Attention donc à ne pas mélanger les régimes applicables en la matière.
