Fanny Vandecasteele
Avocat of Counsel
Département droit public des affaires – Pôle Montagne
LexCase
Conformément aux dispositions de l’article L. 3132-4 du code de la commande publique, lesquelles reprennent pleinement les principes dégagés dans l’arrêt désormais bien connu Commune de Douai [1], les biens des contrats de concession sont répartis selon trois catégories répondant chacune à des règles propres.
Les biens de retour : ceux qui sont nécessaires au fonctionnement du service public concédé, et qui sont réputés appartenir ab initio à l’autorité concédante.
Les biens de reprise : ceux qui sont utiles au service. Ils appartiennent au concessionnaire durant toute la durée du contrat, mais peuvent être rachetés par l’autorité concédante au terme de ce dernier sans que le concessionnaire ne puisse s’y opposer (existence d’un droit de reprise au profit de l’autorité concédante en fin de contrat).
Les biens propres : ceux qui restent la propriété du concessionnaire au terme du contrat car ils ne sont pas affectés au service public concédé.
Or, ceux qui ont été remis par l’autorité concédante en début de contrat, les biens de retour recouvrent principalement les biens nécessaires à l’exécution du service qui ont été acquis ou réalisés par le concessionnaire au cours de l’exécution du contrat. Entrent également dans cette catégorie les biens appartenant au concessionnaire préalablement à la conclusion du contrat, mais que ce dernier a ensuite affectés au fonctionnement du service public concédé (cf. CE, 29 juin 2018, Communauté de communes de la vallée de l’Ubaye, n°402251).
La question s’est toutefois posée de savoir si des biens considérés comme nécessaires au service public concédé, mais appartenant à des tiers, pouvaient éventuellement être considérés comme des biens de retour ?
Cette question était en effet légitime dans plusieurs secteurs où les concessionnaires avaient pris l’habitude de loger certains investissements dans des filiales (notamment l’immobilier) pour échapper au régime des biens de retour, et accessoirement empêcher tout positionnement de concurrents éventuels.
L’arrêt Commune de Berck-sur-Mer du Conseil d’État du 23 juillet 2025 (n°503317) apporte, sur ce point, une clarification importante. En retenant l’application de la théorie des biens de retour aux biens nécessaires au service public concédé, alors même qu’ils sont logés dans des entités filiales du concessionnaire, il confirme que la qualification de bien de retour ne dépend pas exclusivement de la titularité juridique apparente du bien ou de la structure capitalistique retenue, mais bien de son affectation au fonctionnement du service public.
En d’autres termes, dès lors qu’un bien est nécessaire au service public concédé, il est susceptible d’être qualifié de bien de retour, y compris lorsqu’il est porté à l’actif d’une filiale ou d’une structure interposée et non directement au bilan du concessionnaire contractuellement lié à l’autorité concédante. Les montages consistant à insérer une société véhicule entre le concessionnaire et le bien concerné ne permettent donc pas, en tant que tels, de soustraire ce bien au régime des biens de retour.
Quelles sont les conséquences pratiques de cette solution ?
1 – Pour les concessionnaires
La portée pratique de la solution est majeure. Ils ne peuvent plus raisonnablement compter sur des montages sociétaires ou patrimoniaux – consistant à loger les biens nécessaires au service dans des filiales – pour échapper au régime impératif des biens de retour. La qualification de ces biens reste gouvernée par leur caractère nécessaire au fonctionnement du service public concédé.
Concrètement, cela implique une vigilance accrue lors de la structuration des projets de concession.
Dans l’analyse préalable, les concessionnaires doivent identifier de manière fine les biens véritablement nécessaires à l’exécution du service public, quels que soient les porteurs juridiques envisagés.
Cette analyse suppose, au-delà d’un simple recensement matériel, une qualification juridique attentive des différents actifs (infrastructures, équipements techniques, systèmes d’information, biens immobiliers opérationnels, etc.) au regard de leur rôle dans la continuité et la sécurité du service.
Elle implique également de distinguer, au sein de l’ensemble des investissements envisagés, ceux qui relèvent des biens de retour (biens nécessaires au service) de ceux qui peuvent davantage s’apparenter à des biens de reprise ou à des biens propres, afin d’anticiper, dès la conception du projet, leur sort en fin de contrat et les conséquences qui en découlent pour la structuration sociétaire et patrimoniale retenue.
Dans le contrat, il convient d’anticiper explicitement le sort de ces biens en fin de contrat, y compris lorsqu’ils sont détenus par des sociétés du groupe ou des structures dédiées.
Cette anticipation passe notamment par des stipulations précises relatives à l’affectation des biens au service public concédé, à leur qualification en biens nécessaires au fonctionnement du service et, corrélativement, à leur vocation à revenir dans le patrimoine de l’autorité concédante. Les parties ont, à cet égard, intérêt à prévoir des clauses détaillées d’inventaire, de mise à jour et, le cas échéant, de transfert des biens en fin de contrat, en veillant à ce que ces stipulations soient cohérentes avec les montages sociétaires retenus (filiales, sociétés véhicules ou autres structures interposées) et ne créent pas d’incertitude en fin de contrat sur la destination finale des biens nécessaires au service.
Sur le plan économique, les modèles financiers doivent intégrer le fait que les biens qualifiés de biens de retour sont réputés appartenir à l’autorité concédante, ce qui peut peser sur les mécanismes de financement, de valorisation et de rentabilité du projet.
Cette caractéristique influence notamment la manière dont les investissements sont pris en compte dans les plans d’affaires (en termes de durée d’amortissement, de valeur résiduelle en fin de contrat et de trajectoire de rémunération), ainsi que les conditions dans lesquelles les financeurs acceptent d’intervenir, dès lors que les biens nécessaires au service ne peuvent être librement conservés par le concessionnaire au-delà de l’échéance de la concession.
Elle conduit, plus largement, à ajuster l’allocation des risques entre le concessionnaire et l’autorité concédante, en intégrant de façon réaliste l’impact du régime des biens de retour sur la capacité du projet à générer, pendant la durée du contrat, une rentabilité compatible avec les investissements consentis.
2 – Pour les filiales détenant les biens nécessaires au service
Les filiales qui détiennent les biens nécessaires au service public concédé se trouvent également directement concernées. Le fait que les biens soient qualifiés de biens de retour, malgré leur inscription à l’actif de ces entités, signifie que la seule titularité juridique portée par la filiale ne suffit pas à leur conférer la maîtrise définitive de ces biens.
Les relations intragroupe doivent donc être adaptées en conséquence : les conventions liant le concessionnaire à ses filiales doivent prendre en compte la vocation de ces biens à revenir, en fin de concession, dans le patrimoine de l’autorité concédante ; les filiales doivent intégrer, dans leur gestion et leur comptabilité, le caractère particulier de ces actifs, dont l’issue normale est la réintégration dans la sphère publique à l’échéance du contrat ;les mécanismes de rémunération intragroupe (loyers, redevances, prestations de services) doivent être calibrés de manière cohérente avec cette perspective.
3 – Pour les entreprises « extérieures » qui seraient propriétaires de biens nécessaires à l’exécution du service public
L’arrêt Commune de Berck-sur-Mer n’a pas entendu faire une application trop extensive de la théorie des biens de retour en la généralisant à l’ensemble des tiers propriétaires d’un bien nécessaire à l’exécution du service public. Le principe reste ainsi que les biens qui appartiennent à des tiers au contrat sont, par principe, hors champ même s’ils sont nécessaires au fonctionnement du service public. Le Conseil d’État le rappelle expressément au début de son considérant n°9 : « Si les règles énoncées ci-dessus ne trouvent pas à s’appliquer aux biens qui sont la propriété d’un tiers au contrat de concession, quand bien même ils seraient affectés au fonctionnement du service public et nécessaires à celui-ci. »
L’exception n’est applicable que pour les biens nécessaires au service public, exclusivement mis à disposition du service, et qui sont la propriété d’entités disposant de liens étroits avec le concessionnaire : tels qu’ils permettent de regarder l’un comme exerçant une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de l’autre ; ou, tels qu’ils permettent de regarder l’un et l’autre comme étant placés sous le contrôle d’une même entreprise tierce.
Autrement dit, lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies (existence de liens étroits entre le propriétaire du bien et le concessionnaire, et mise à disposition d’un bien exclusivement affecté à l’exécution du contrat de concession), le bien, bien que juridiquement la propriété d’une entreprise tierce au contrat, est soumis au même régime que les biens de retour appartenant au concessionnaire lui‑même : il est destiné, en fin de concession, à être transféré dans le patrimoine de la personne publique, sans qu’il soit besoin d’une stipulation expresse organisant ce transfert.
Pour l’autorité concédante, il en résulte une exigence particulière de vigilance lors de la conception, de la passation et du suivi des concessions.
Identifier, dès l’amont, les entreprises tierces dont les actionnaires ou dirigeants présentent des liens étroits avec le concessionnaire ou se trouvent, avec lui, sous le contrôle d’une même entité, afin de déterminer si les biens qu’elles mettent à disposition sont susceptibles d’être qualifiés de biens de retour ;
Intégrer cette qualification potentielle dans l’économie générale du contrat de concession (notamment en ce qui concerne le périmètre des biens de retour, les conditions de fin de contrat et la valorisation économique de la concession) ;
S’assurer que les contrats conclus avec ces entreprises liées (contrats de mise à disposition, de location, de prestation, etc.) sont cohérents avec la perspective d’un transfert automatique du bien dans le patrimoine de la personne publique en fin de concession ;
Exiger que les investissements soient réalisés par le concessionnaire en personne, et ne soient pas portés par une filiale.
Ainsi que mentionné précédemment, pour les entreprises réellement « extérieures », les règles des biens de retour ne trouvent pas à s’appliquer automatiquement aux biens leur appartenant, même lorsqu’ils sont nécessaires au fonctionnement du service public concédé et affectés à celui‑ci.
Il en résulte, pour l’autorité concédante, un enjeu particulier lors de la passation et du suivi des concessions comportant des biens nécessaires au service appartenant à de telles entreprises. Il lui appartient de s’assurer que les contrats de mise à disposition de ces biens sont, le cas échéant : transférables ou cessibles à son profit ou au profit d’un éventuel nouveau concessionnaire ; ou comportent des stipulations permettant de maintenir l’affectation du bien au service public en fin de contrat de concession (par exemple, par la prolongation ou la reprise des contrats de mise à disposition, ou par l’organisation d’un droit d’usage au bénéfice de la personne publique ou du nouveau concessionnaire).
4 – Pour les contrats de crédit-bail portant sur des biens de retour
Lorsque le bien nécessaire au fonctionnement du service public concédé, destiné à être qualifié de bien de retour, est financé au moyen d’un crédit-bail et demeure juridiquement la propriété d’un crédit-bailleur tiers, sans lien capitalistique ou de contrôle apparent avec le concessionnaire, l’on se trouve finalement, en première analyse, dans l’hypothèse des entreprises « extérieures » visées par l’arrêt Commune de Berck-sur-Mer.
En tant que tel, ce montage ne permet pas de faire automatiquement entrer le bien dans le champ des biens de retour. Pour autant, dès lors que le bien est nécessaire au service et destiné, dans l’économie de la concession, à revenir à la personne publique en fin de contrat, le recours au crédit-bail ne doit pas, en lui-même, faire obstacle à cette vocation au retour : celle-ci doit alors être construite et sécurisée sur un fondement purement contractuel, et non par le jeu d’un automatisme juridique.
Dans ce contexte, les enjeux sont spécifiques pour chacun des acteurs concernés.
Pour l’autorité concédante, il s’agit, en premier lieu, de sécuriser la disponibilité du bien pendant toute la durée de la concession et sa vocation à revenir ou, à tout le moins, à demeurer affecté au service public à l’issue du contrat.
Cela implique de s’assurer que le bien objet du crédit-bail, bien que juridiquement propriété d’un tiers, est clairement identifié comme nécessaire et exclusivement affecté au service public concédé ; d’organiser, par des stipulations appropriées, la poursuite de cette affectation en fin de concession, que ce soit par un transfert de propriété au profit de la personne publique, par la mise en place d’un nouveau contrat de crédit-bail ou d’un autre mode de mise à disposition au bénéfice de l’autorité concédante ou du nouveau concessionnaire ; de veiller à la cohérence entre le régime des biens de retour prévu par le contrat de concession et les engagements pris dans le cadre du contrat de crédit-bail, afin d’éviter que des stipulations contradictoires ne compromettent la réintégration du bien dans l’orbite du service public.
Pour le concessionnaire, l’enjeu principal consiste à assurer la compatibilité entre ses engagements de crédit-bail et le régime des biens de retour qui découle de l’affectation nécessaire du bien au service public. Il doit notamment veiller à ce que les droits et obligations résultant du contrat de crédit-bail (options d’achat, conditions de restitution, pénalités, garanties, etc.) puissent être articulés avec la perspective d’un transfert ou d’une poursuite de l’affectation du bien en fin de concession ; anticiper les conséquences, sur le contrat de crédit-bail, d’une résiliation anticipée de la concession ou d’une défaillance dans l’exécution de ses obligations, afin que ces événements n’entravent pas la continuité du service public ni la préservation de la vocation au retour du bien ; accepter, le cas échéant, que certains de ses droits au titre du crédit-bail (notamment la faculté d’exercer une option d’achat ou de céder le contrat) soient encadrés par les stipulations de la concession et par les engagements pris vis-à-vis de l’autorité concédante.
Pour le crédit-bailleur enfin, le montage doit offrir un niveau suffisant de sécurité juridique et financière, compte tenu du fait que le bien, bien que relevant de sa propriété juridique, est inscrit dans la logique des biens nécessaires au service et destiné, en fin de concession, à revenir à la personne publique ou à demeurer affecté au service public. Il lui importe en particulier de disposer de garanties claires quant à la poursuite du paiement des loyers ou à la reprise du financement en cas de changement de concessionnaire ou de mise en œuvre d’un mécanisme de substitution ; d’anticiper les conditions dans lesquelles sa relation contractuelle pourra se poursuivre ou prendre fin à l’échéance de la concession, sans remise en cause excessive de l’équilibre économique initial du contrat de crédit-bail ; d’identifier précisément les scénarios de résiliation anticipée de la concession et leurs effets sur le crédit-bail (remboursement anticipé, transfert du contrat, exercice anticipé d’une option d’achat, etc.).
Dans de tels montages, la mise en place d’une convention tripartite associant l’autorité concédante, le concessionnaire et le crédit-bailleur, et prévoyant un potentiel pouvoir de substitution, revêt alors une importance particulière.
En définitive, l’arrêt Commune de Berck-sur-Mer confirme que la qualification de bien de retour dépend avant tout de l’affectation du bien au service public concédé et à son fonctionnement, et non de la seule structure de détention ou des montages contractuels et financiers retenus.
Sur l’ensemble de ces configurations, l’autorité concédante est invitée à redoubler de prudence dans la structuration contractuelle, sociétaire et financière des projets, afin de garantir la sécurité juridique des montages retenus, la préservation de la vocation au retour des biens indispensables au service et, partant, la continuité et la bonne exécution du service public concédé.
[1] Cf. CE, 21 décembre 2012, Commune de Douai, n°342788
