Focus sur l’analyse des candidatures et des offres des marchés publics

Philippe Terneyre
Professeur à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour

1) Le principe d’égalité entre les candidats est un principe fondamental. Quels sont les procédés pour le respecter au mieux ?

Avec le principe de transparence, le principe d’égalité des candidats est sans doute le principe cardinal dans la passation des marchés publics. Il a d’ailleurs valeur de principe constitutionnel et de principe général du droit communautaire.

D’aucuns affirment même parfois que lorsque la question de la suppression pure et simple du Code des marchés publics se pose du fait de sa trop grande complexité, il suffirait de proclamer que la passation des marchés publics, quels que soient les seuils, doit respecter ces deux principes en toutes circonstances pour que l’achat public soit efficace et protecteur des deniers publics.

En revanche, la mise en œuvre du principe d’égalité en droit des marchés publics soulève fréquemment des difficultés lorsqu’il s’agit de savoir si les candidats, placés par rapport à d’autres dans une situation différente, peuvent se voir appliquer des règles différentes ou octroyer des avantages : on aura reconnu là le lancinant problème des « faveurs » que l’on accorde ou que certains sont prêts à accorder, au moyen de l’achat public, aux PME, aux artisans ou aux entités en charge de l’insertion de personnes en difficulté.

Pour résumer à l’extrême, on dira que si les jurisprudences communautaires et nationales sont assez favorables à la possibilité de discriminer positivement les opérateurs intervenant dans le domaine social (en particulier lorsqu’il ne s’agit pas d’opérateurs économiques), ou présentant des offres avantageuses du point de vue environnemental, les jurisprudences excluent toujours fermement que le droit des marchés publics puisse, en lui-même, favoriser les PME et, a fortiori, les entreprises locales.

2) Où en est-on de la question des critères de choix ?

En ce qui concerne les critères de choix des offres économiquement les plus avantageuses, on sait aujourd’hui qu’ils peuvent être (très) pluriels dès lors qu’ils sont en rapport avec l’objet du marché.

Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur a une assez grande latitude d’action dans la pondération de ces critères, ce qui lui permet toujours, si l’objet du marché le justifie, de choisir des offres pas nécessairement moins disantes.

Mais ne nous faisons pas d’illusion en particulier au sein des collectivités territoriales, il reste toujours très difficile pour un exécutif local de « vendre » à son assemblée délibérante un candidat dont l’offre est certes très pertinente d’un point de vue qualitatif et technique, mais qui est beaucoup plus chère que certaines offres d’autres candidats. L’exemple contemporain des marchés publics de prestations de service juridique est, à cet égard, assez édifiant.

3) Est-ce que les sous-critères peuvent être pris en considération pour sélectionner les candidatures ?

Cela fait longtemps qu’un critère de choix peut faire l’objet de sous-critères, eux-mêmes pondérés.

La nouveauté, telle qu’elle résulte des jurisprudences européennes et nationales, c’est que si ces critères sont essentiels pour le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse par le pouvoir adjudicateur, ils doivent être portés, avec leur pondération, à la connaissance des candidats dans le règlement de consultation des entreprises.

En outre, la pratique montre la très grande difficulté qu’il y a à réaliser la pondération de sous-critères de critères eux-mêmes pondérés.

Et on ne parle pas de l’opération extrêmement périlleuse consistant à noter chacune des offres au regard de chacun des critères et sous-critères.

Heureusement pour l’instant, parce qu’il ne peut guère faire autrement, le juge administratif n’exerce sur cette notation, qu’un contrôle minimum étendu à l’erreur manifeste d’appréciation du pouvoir adjudicateur.