Actualité du domaine public

Philippe Hansen et David Blondel

Philippe Hansen
Avocat
Cabinet UGGC

David Blondel
Consultant-Formateur

1) Pouvez-vous nous dire ce qui, selon vous, présente une actualité majeure du point de vue de l’occupation du domaine public ?

Philippe Hansen

Le droit de l’occupation privative du domaine public a été marqué, en fin d’année, par l’épilogue de la désormais célèbre affaire du stade Jean Bouin (CE 3 décembre 2010, Ville de Paris c/ Association Paris Tennis, req. n°s 338272 et 338527). D’une part, cette jurisprudence précise le périmètre du service public et la distinction qu’il convient d’opérer entre les délégations de service public et les simples conventions d’occupation domaniale et, d’autre part, la mise en concurrence de ces dernières conventions.

2) Quelle est donc l’évolution du périmètre du service public et celui de la distinction entre les délégations de service public et les simples conventions d’occupation domaniale ?

Philippe Hansen

Cette évolution ne date pas de la décision du 3 décembre 2010, mais cette dernière s’inscrit clairement dans une tendance de la jurisprudence à admettre progressivement la possibilité, pour les collectivités publiques, de s’assurer que des activités d’intérêt général sont bien gérées par des entités privées, sans pour autant que cela ne caractérise une délégation du service suivant les modes contractuels traditionnels.

En effet, dans un premier temps, l’arrêt de Section du Conseil d’État du 6 avril 2007 Commune d’Aix-en-Provence (req. n° 284736) a confirmé l’existence d’une marge de décision et d’action entre l’initiative strictement privée et l’organisation d’un service public, via des subventions à des activités d’intérêt général, la création d’entités autonomes (SEM locales, sociétés publiques locales) ou la conclusion de contrats.

Dans un arrêt du 10 novembre 2010, le Conseil d’État est allé plus loin encore, en admettant que la collectivité puisse renoncer totalement à la gestion du service public, au bénéfice d’une autre entité (CE 10 novembre 2010, Société Carso – Laboratoire Santé Hygiène Environnement, req. n°s 319109 et 319239).

L’arrêt du 3 décembre 2010 s’inscrit dans cette tendance en tant qu’il permet au gestionnaire du domaine, sans que cela n’entraîne une requalification du contrat en délégation de service public, d’encadrer, dans une simple convention d’occupation domaniale, l’occupation de son patrimoine et ainsi, d’imposer des sujétions aux occupants. Cela étant, cet encadrement doit nécessairement s’inscrire dans la volonté d’optimiser l’occupation du domaine et de garantir la nécessaire compatibilité entre l’affectation du domaine et l’occupation privative, le juge procédant à cet égard à un examen minutieux des relations entre l’administration et son cocontractant (cet examen pouvant même aller au-delà de l’analyse du seul contrat en cause, sous réserve de la pertinence d’un tel examen).

3) Comment distinguer les délégations de service public et les conventions d’occupation du domaine public ?

David Blondel

La question de la frontière des contrats de délégation de service public et des conventions d’occupation temporaire peut être reliée à la définition d’une des notions fondamentales du droit administratif, qui est celle du service public.

En effet, le critère de la distinction de ces deux contrats est fondé sur la délégation ou l’absence de délégation, à un tiers cocontractant de la personne publique, de la gestion d’un service public. Ainsi, soit l’activité exercée sur le domaine public conduit à conférer au titulaire du contrat la gestion même d’un service public et il s’agit alors d’une délégation de service public, soit l’opérateur assure, pour son propre compte, une activité privée (avec ou sans but lucratif) et le titre est alors qualifiable de simple convention ou autorisation d’occupation temporaire du domaine public (ci-après COT ou AOT).

La question est d’ailleurs d’une marquante actualité puisque, clôturant ce que l’on pourrait appeler la saga Jean Bouin, le Conseil d’État a, dans cette décision qui a pu surprendre (CE Section 3 décembre 2010, req. n° 338272), admis que le contrat liant la ville de Paris et l’association gestionnaire du stade soit qualifié de convention d’occupation, là où la cour administrative d’appel de Paris avait considéré, pour sa part, que la mise à disposition pour le Stade Français du stade Jean Bouin relevait d’une délégation de service public.

Cette affaire est d’ailleurs symptomatique d’une difficulté à opérer une distinction claire entre les deux contrats. Les exemples les plus concrets de cette difficulté dans la pratique sont d’ailleurs ceux des hôpitaux avec les librairies points de vente dans leurs enceintes, ceux des restaurants dans les musées ou liés à des musées ou encore, il y a peu, ceux des activités commerciales sur les plages.

Ainsi, bien qu’étonnante, la décision Jean Bouin doit être reliée à la difficile question des critères de définition du service public et à la méthode que propose le juge pour les déterminer. Or précisément, dans une décision APREI (CE Section 22 février 2007, req. n° 264541), la Haute Juridiction a énoncé deux éléments de méthode retrouvés dans la décision Jean Bouin. En premier lieu, le Conseil a précisé que la recherche de l’existence d’un service public ne se fonde pas uniquement sur les termes du contrat, mais aussi sur des éléments extérieurs. La Haute Juridiction a en effet considéré qu’une personne privée assure un service public « lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission ». L’existence d’un service public n’est donc pas uniquement à rechercher dans les clauses du contrat, mais en quelque sorte dans « l’atmosphère contractuelle ». C’est ce que confirme l’arrêt Jean Bouin lorsqu’il prévoit que, pour définir l’existence d’un service public, il doit être tenu compte, non seulement des éléments du contrat, mais encore des « documents extérieurs » ou « éléments extérieurs au contrat » qui sont « de nature à éclairer la commune intention des parties », sous réserve de leur pertinence.

Si l’on peut apprécier la méthode, on ne peut qu’être dubitatif quant à l’application qui en a été faite par le juge dans l’affaire Jean Bouin. En effet, réduire le calendrier de répartition des équipements entre le club de rugby et le public scolaire à une question de bonne utilisation de ces derniers laisse songeur. En second lieu, la Haute Cour a repris la méthode dégagée dans l’affaire APREI démontrant que l’activité du cocontractant n’est qualifiable de service public que dans la mesure où « l’administration a entendu lui confier une telle mission ». Dans l’affaire Jean Bouin, le raisonnement est similaire : la convention relative à la gestion du stade ne constitue une délégation de service public que si ses stipulations permettent de « caractériser la volonté de la ville d’ériger ces activités en mission de service public ». Cependant, là encore, le critère de la seule commune intention des parties, telle qu’elle ressort de la rédaction du contrat, risque d’être d’une application malaisée dans la rédaction des clauses de contrôle malencontreusement un peu légères ou mal écrites. La frontière entre les deux contrats ne manquera donc certainement pas de poser problème pour certains praticiens.

4) Que faut-il penser de la question de la mise en concurrence des conventions d’occupation du domaine traitée par la décision Jean Bouin ?

Philippe Hansen

À l’évidence, le Conseil d’État, par son arrêt du 3 décembre 2010, a entendu mettre un terme aux débats doctrinaux et à la tendance de certaines juridictions du fond à imposer une procédure de publicité et de mise en concurrence pour la passation des conventions d’occupation du domaine public. En effet, il a exonéré les collectivités publiques de toute obligation de mise en concurrence, même lorsque le domaine est utilisé en vue de l’exercice d’activités économiques.

Certes, cette décision s’inscrit dans le droit fil de la philosophie des auteurs du Code général de la propriété des personnes publiques, qui avaient manifesté leur opposition à inscrire dans la loi une obligation générale de mise en concurrence de tels contrats. De même, l’idée d’une obligation générale, qu’elle résulte de la loi ou de la jurisprudence, avait pu être critiquée, en tant qu’elle imposerait parfois des contraintes trop importantes aux gestionnaires domaniaux, dans un contexte où l’occupation domaniale peut prendre des formes très différentes, ne justifiant pas toutes la mise en œuvre d’une procédure formalisée de passation.

Cela étant, malgré cette décision, le droit de la concurrence continue de s’appliquer aux occupations domaniales, et si le Conseil d’État semble exclure toute obligation générale de mise en concurrence, il serait probablement imprudent de voir dans sa décision une exonération générale et absolue de toute obligation, l’absence de procédure n’étant pas exclusive du respect des règles, notamment de concurrence, s’imposant à l’administration.

En d’autres termes, il convient de considérer qu’en matière de mise en concurrence, l’occupation du domaine public s’accommode mal de principes généraux et qu’il appartiendra donc aux gestionnaires domaniaux de définir, au cas par cas, si la conclusion d’une convention d’occupation nécessite, notamment en raison de la rareté de la ressource domaniale, une procédure de passation préalable.

5) Même si la jurisprudence s’oriente vers une absence de mise en concurrence des titres d’occupation du domaine public, n’y a-t-il pas un réel intérêt à la mise en concurrence dans ce domaine ?

David Blondel

Comme cela vient d’être vu par Maître Hansen, cette deuxième question peut également être reliée à l’arrêt Jean Bouin puisque le Conseil d’État s’est montré très clair en la matière en énonçant le principe même de la soustraction des personnes publiques aux obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre des conventions ou autorisations d’occupation du domaine public. Cependant, si l’on comprend que cette décision est tout à fait justifiée dans le cadre d’exploitants de terrasses de café occupant la parcelle attenante, la question est beaucoup moins évidente pour les activités commerciales sur des emprises rares qui peuvent être convoitées par plusieurs opérateurs (ce que le droit de la concurrence sanctionne sous la théorie des facilités essentielles).

Dans ce dernier cas, la décision du Conseil d’État peut apparaître comme un « pied de nez » à la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Cette directive précise en effet dans son article 12 relatif à la délivrance des autorisations par les personnes publiques que : « Lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ».

Le Parlement européen avait ainsi considéré que les autorisations délivrées par la personne publique devaient prendre en compte le caractère concurrentiel du bénéficiaire ou du cocontractant de l’administration. Dès lors que la capacité utilisable (le domaine public) était inférieure au nombre de candidats présents sur un marché, il devait être mis en place une procédure de mise en concurrence préalable. Comme pour répondre à cette directive, le Conseil d’État dans l’arrêt Jean Bouin considère que l’obligation de publicité et de mise en concurrence ne s’imposait pas au contrat et qu’il en allait « ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». Cette décision peut également apparaître contraire à la décision Teleaustria fondée sur les stipulations du Traité de l’Union européenne et non sur le droit des contrats.

Le risque en la matière est donc celui de contentieux à venir ou en cours fondés sur la contestation de publicité mise actuellement en œuvre en vertu de l’application de ces principes. Une seconde difficulté résultant de l’absence de procédure écrite de mise en concurrence, dont on ne peut qu’appeler de nos vœux la mise en œuvre dans le cas d’une prochaine loi Warsmann unifiant, par exemple, les procédures déjà existantes en AOT-LOA, BEA de gendarmerie, est celle du risque de recours de concurrents évincés contre des procédures ad hoc mises en œuvre par les gestionnaires domaniaux, procédures admises, bien que non imposées par le Conseil d’État. Cela pourrait dissuader certaines collectivités de pratiquer une publicité, voire une mise en concurrence, alors même qu’une telle procédure reste le meilleur moyen, pour cette dernière, de choisir un occupant sur des critères transparents nettement moins contestables qu’un refus d’autorisation maladroitement motivé et l’assurance d’une redevance optimisée.