Constituer une société pour valoriser le domaine public

Philippe Hansen
Avocat associé – UGGC Avocats

La valorisation économique du domaine public par la constitution de sociétés de projet s’inscrit dans une transformation profonde de la gestion patrimoniale publique. Longtemps appréhendé comme un simple support des activités des personnes publiques, le domaine public est désormais conçu comme un levier stratégique de développement économique et de diversification des ressources. Il en est notamment ainsi des dépendances domaniales affectées aux services publics industriels et commerciaux (ports, aéroports…).

La constitution d’une société associant le gestionnaire domanial et un opérateur privé permet de mutualiser les risques, de mobiliser des compétences techniques spécialisées et de partager la valeur créée. Toutefois, un tel montage suppose une articulation rigoureuse entre le droit de la commande publique, le droit de la domanialité publique, le régime des sociétés d’économie mixte, le droit des aides d’État et les exigences déontologiques auxquelles les élus et agents du gestionnaire domanial peuvent être soumis.

I. Création de la société de projet et risque de requalification en contrat de la commande publique

En principe, la création d’une société commune entre un acheteur public et un opérateur privé ne relève pas, en elle-même, du champ des marchés publics ou des concessions[1]. Toutefois, ce principe est assorti d’une exception : l’opération ne doit pas dissimuler l’attribution, à titre onéreux, d’un contrat répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur.

La notion de « besoin » est interprétée de manière extensive par la Cour de justice de l’Union européenne, qui retient qu’il suffit que la prestation présente un intérêt économique direct pour la personne publique[2]. Le juge européen comme le Conseil d’État adoptent une approche finaliste analogue, recherchant si l’opération contribue à l’exercice des compétences de la personne publique[3].

Le risque de requalification apparaît principalement lorsque la société se voit confier une mission fonctionnellement intégrée à l’activité du gestionnaire domanial, ou lorsque les statuts et conventions annexes révèlent des obligations contractuelles mutuellement contraignantes assimilables à un contrat à titre onéreux[4].

II. Articulation avec le régime des SEM et des SEMOP

Les collectivités territoriales disposent de cadres juridiques spécifiques pour constituer des sociétés mixtes : la société d’économie mixte locale (SEML) et la société d’économie mixte à opération unique (SEMOP). Dans le cadre des SEML, la limite de la prise de participation de la personne publique (éventuellement avec d’autres personnes publiques) dans la société se situe entre 50 % et 85 %, tandis que celle de l’opérateur privé se situe entre 15 % et 50 %[5]. Dans le cadre d’une SEMOP, la prise de participation de la personne publique doit être comprise entre 34 % et 85 %, de sorte que la prise de participation de l’opérateur privé avec lequel elle crée la société en question détient une participation entre 15 % et 66 %.

La SEML permet une coopération structurelle et durable, tandis que la SEMOP est constituée pour une opération déterminée. Cette dernière présente l’avantage d’intégrer, dès le stade de la sélection de l’actionnaire opérateur économique, une procédure unique de mise en concurrence[6] (qui permettra, ultérieurement, d’éviter de mettre en concurrence l’attribution de l’autorisation requise pour l’occupation du domaine public – cf. infra).

Le CGCT prévoit expressément, certes, que la sélection doit s’opérer selon les procédures de mise en concurrence applicables à la passation de contrats de concession ou de marchés publics prévues par le code de la commande publique, mais précise immédiatement ensuite que la détermination de ces modalités de passation s’effectuera « selon la nature du contrat destiné à être conclu ». La question qui se pose est donc de savoir s’il faut exclusivement entendre par là que la sélection de l’actionnaire suivra, alternativement, la procédure de mise en concurrence applicable aux marchés publics, ou celle applicable aux concessions (parmi, donc, le même ensemble des contrats de la commande publique), ou si, plus largement, il faut comprendre que la procédure de sélection peut être adaptée et ne pas nécessairement consister en une procédure de mise en concurrence au sens de la commande publique, si le juge venait à constater la conclusion d’un autre type de contrat qu’un contrat de la commande publique (lequel pourrait notamment consister en une convention d’occupation domaniale). Selon nous, compte tenu de la nature du contrat en cause, il semble tout à fait possible de retenir seulement la procédure applicable à ce contrat, c’est-à-dire celle prévue par le CGPPP (sous réserve, évidemment, que le montage ne soit susceptible d’aucune requalification).

III. L’attribution de l’autorisation d’occupation domaniale : mise en concurrence, opération globale et limites de la quasi-régie

Depuis l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, codifiée aux articles L. 2122-1-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP), l’attribution des titres d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique est soumise à un principe de sélection préalable garantissant impartialité, transparence et publicité adéquate.

Dans ce contexte, la question de l’articulation entre les obligations de publicité et mise en concurrence et la nature même de l’opération consistant à créer une société de projet précisément pour valoriser le domaine public se pose.

A. La tentation de la quasi-régie domaniale : une solution fragile

Intuitivement, dans le cadre d’opérations de nature domaniale, on pourrait penser à recourir, pour l’attribution des titres d’occupation, à la dérogation dite de « quasi-régie », prévue à l’article L. 2122-1-3, 2° du CGPPP, qui dispense de mise en concurrence les titres délivrés à une personne publique soumise à la surveillance directe du gestionnaire domanial ou à une personne privée sur les activités de laquelle ce dernier est en mesure d’exercer un « contrôle étroit ».

Cette disposition transpose, dans le champ domanial, une logique proche du « in house » bien connu en droit de la commande publique. Toutefois, la comparaison doit être maniée avec prudence.

D’abord, en l’état actuel du droit, les critères de la quasi-régie domaniale ne sont pas strictement identiques à ceux employés en droit de la commande publique : dans cette matière, l’exception in house repose sur la réunion de deux critères classiques issus de la jurisprudence Teckal[7], à savoir un contrôle par l’acheteur public analogue à celui exercé sur ses propres services et le fait l’essentiel de l’activité soit réalisée pour le compte de l’entité contrôlante ; en ce qui concerne la gestion domaniale, le législateur a retenu la notion de « contrôle étroit », sans reprendre expressément la grille européenne. La doctrine considère que cette notion est probablement plus restrictive que celle du contrôle analogue. Elle semble exiger un pouvoir d’influence structurel et continu sur l’activité même de l’occupant[8].

Or, dans le cadre d’une société de projet mixte (SEML ou SEMOP), la présence d’un actionnaire privé, la recherche de rentabilité et l’exposition au risque économique rendent difficile la démonstration d’un « contrôle étroit » strictement équivalent à une quasi-régie.

Ensuite, et surtout, recourir à la quasi-régie dans un montage de valorisation économique soulève une difficulté conceptuelle, puisque la logique même du schéma étudié repose sur l’autonomie économique de la société de projet, l’exercice d’une activité pour son propre compte et l’exposition au risque entrepreneurial. Or, caractériser un « contrôle étroit » pourrait paradoxalement fragiliser l’analyse ultérieure en matière de commande publique ou de qualification en pouvoir adjudicateur, en révélant une dépendance excessive à l’égard de la personne publique.

En outre, aucune jurisprudence substantielle n’a encore précisé le contenu exact du « contrôle étroit » en matière domaniale. L’incertitude interprétative rend cette voie particulièrement fragile[9].

B. Le principe de sélection préalable et son aménagement par la notion d’« opération»

L’article L. 2122-1-2, 1° du CGPPP prévoit une exception à l’obligation de publicité et sélection préalable, lorsque la délivrance du titre « s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques » que la procédure domaniale.

Cette disposition vise à éviter la multiplication de procédures concurrentes portant sur une même opération économique. La notion d’« opération » doit être entendue de manière globale : il s’agit de l’ensemble cohérent de droits, autorisations et engagements nécessaires à la réalisation d’un projet déterminé.

Dans le cadre d’une société de projet constituée avec un partenaire privé, la sécurisation du montage suppose donc (i) d’organiser la mise en concurrence transparente et non discriminatoire au stade de la sélection du partenaire privé, (ii) d’indiquer expressément que la société constituée bénéficiera d’un titre d’occupation déterminé et de préciser les caractéristiques essentielles de ce titre (emprise, durée, conditions financières, prescriptions techniques) et (iii) de délivrer ensuite le titre à la société de projet sur le fondement de l’article L. 2122-1-2, 1° du CGPPP.

Ainsi conçue, la procédure initiale, par exemple dans le cadre de la sélection du partenaire privé dans le cadre de la constitution d’une SEMOP (cf. supra) peut valoir mise en concurrence pour l’ensemble de l’opération, y compris l’occupation domaniale.

Cette méthode présente plusieurs avantages :

• elle respecte les exigences concurrentielles européennes ;
• elle évite la double mise en concurrence ;
• elle préserve l’autonomie économique de la société de projet ;
• elle réduit le risque de requalification en gestion déléguée du domaine.

Bien entendu, quelle que soit la procédure retenue, l’autorisation d’occupation demeure soumise aux principes classiques du droit domanial (précarité et révocabilité, compatibilité avec l’affectation de la dépendance domaniale occupée, contrôle exercé par le gestionnaire domanial, fixation d’une redevance tenant compte des avantages de toute nature procurés à l’occupant…). En particulier, s’agissant de la redevance, un traitement financier préférentiel injustifié pourrait constituer un indice d’avantage sélectif au sens du droit des aides d’Etat (cf. infra). De même, un contrôle excessif pourrait révéler une immixtion incompatible avec la qualification d’autorisation domaniale et entraîner un risque de requalification du contrat et, plus généralement, de l’opération.

IV. Qualification éventuelle de la société de projet de pouvoir adjudicateur

La constitution d’une société de projet destinée à exploiter économiquement une dépendance du domaine public soulève une question structurante : cette société pourrait-elle elle-même être qualifiée de pouvoir adjudicateur au sens du droit de la commande publique ?

Une telle qualification aurait des conséquences opérationnelles importantes : la société serait alors soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence pour ses propres achats, travaux ou services, ce qui modifierait substantiellement l’économie du projet.

Aux termes de l’article L. 1211-1, 2° du code de la commande publique, qui reprend les critères issus des directives européennes et de la jurisprudence de la CJUE, la qualification de pouvoir adjudicateur suppose (i) la satisfaction d’un besoin d’intérêt général autre qu’industriel ou commercial et (ii) une dépendance étroite à l’égard d’un pouvoir adjudicateur. La Cour de justice adopte une approche concrète et casuistique, tenant compte de l’ensemble des éléments juridiques et factuels pertinents[10].

S’agissant du premier critère, la CJUE retient une conception large du besoin d’intérêt général : constitue un tel besoin toute activité qui « profite à la collectivité »[11]. Le caractère « autre qu’industriel et commercial » s’apprécie au regard de l’exercice de l’activité dans des conditions normales de marché, de la présence d’une concurrence effective, de la poursuite d’un but lucratif et d’une exposition réelle au risque économique. À cela s’ajoute la théorie de la « contagion » dégagée par la CJUE, selon laquelle l’exercice, même partiel, d’une activité non commerciale peut suffire à entraîner la qualification[12]. À l’inverse, lorsque l’entité agit dans un contexte concurrentiel, supporte le risque économique et poursuit un objectif de rentabilité, la qualification peut être écartée[13].

S’agissant de sociétés de projet examinées par la présente étude, on peut penser qu’elles seront généralement considérées comme ayant un but industriel et commercial, puisque leur activité sera en principe exercée dans un environnement concurrentiel, elles poursuivront un objectif lucratif et elles supporteront le risque entrepreneurial. Il faudra néanmoins veiller à ce que la société de projet ne se trouve pas dans une situation de monopole de fait sur son marché et à ce que son activité ne soit pas structurellement adossée aux besoins du gestionnaire du domaine public.

S’agissant du second critère, de la dépendance étroite (dont on rappellera qu’il se cumule avec le premier, sur la nature de l’activité), l’article L. 1211-1 du CCP identifie trois hypothèses alternatives : le financement majoritaire par un pouvoir adjudicateur, le contrôle de la gestion par un pouvoir adjudicateur ou la désignation majoritaire des membres des organes dirigeants par un pouvoir adjudicateur.

Le sous-critère du financement s’apprécie au regard de l’activité portée par la société et inclut tous les apports financiers, directs ou indirects. Le sous-critère du contrôle de gestion suppose, pour qu’il soit rempli, une réelle influence sur les décisions stratégiques de la société (un simple contrôle de légalité ou de tutelle ne suffisant pas)[14]. Enfin, au titre du troisième sous-critère, la désignation majoritaire des administrateurs par la personne publique constitue un indice fort, même si l’essentiel est surtout d’analyser l’autonomie réelle de la société.

Au total, il convient d’opérer, lors de la création de la société de projet, un équilibre entre la volonté du gestionnaire domanial de ne pas se limiter à être un « sleeping partner » et le risque qu’une intervention trop importante entraîne la qualification de la société de projet de pouvoir adjudicateur.

V. La problématique des aides d’État

La constitution d’une société de projet associant une personne publique et un opérateur privé mobilise nécessairement des fonds publics et peut, à ce titre, soulever une problématique d’aides d’État au sens de l’article 107, §1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

La vigilance est d’autant plus nécessaire que la valorisation du domaine public constitue, par nature, une activité économique susceptible d’affecter la concurrence et les échanges entre États membres.

A. Les quatre critères cumulatifs de l’article 107 §1 TFUE

La qualification d’aide d’État suppose la réunion de quatre conditions cumulatives :

1. Une intervention imputable à l’Etat et financée par des ressources publiques : la prise de participation d’une personne publique, qu’il s’agisse d’un établissement public, d’une collectivité territoriale ou de l’État, satisfait en principe ce critère. Les ressources mobilisées demeurent des ressources publiques, y compris lorsque l’intervention prend la forme d’un apport en capital.
2. L’octroi d’un avantage économique : il doit s’agir d’un avantage que l’entreprise n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché.
3. Un caractère sélectif : la mesure doit bénéficier à certaines entreprises ou productions et non constituer une mesure générale.
4. Une affectation des échanges entre États membres et une distorsion de concurrence : ce critère est interprété largement par la Commission et la CJUE. Il suffit que l’activité concernée soit susceptible d’être exercée dans un contexte concurrentiel ouvert aux opérateurs européens.

Dans les montages de valorisation domaniale, les trois premiers critères sont généralement acquis. L’enjeu se concentre donc sur l’existence d’un avantage économique.

B. Le critère central : l’investisseur avisé en économie de marché

La jurisprudence et la pratique décisionnelle de la Commission ont développé le critère de l’« investisseur avisé en économie de marché ».

Selon ce principe, une intervention publique ne constitue pas une aide d’Etat si l’autorité publique agit dans des conditions qu’aurait acceptées un investisseur privé rationnel opérant dans une économie de marché.

1. Une appréciation ex ante

La Cour de justice exige que l’appréciation soit effectuée au moment de la décision d’investissement et non à la lumière des résultats ultérieurs[15].

L’autorité publique doit être en mesure de démontrer que sa décision repose sur des analyses économiques préalables, des projections financières crédibles, une évaluation des risques et une comparaison avec des investissements analogues.

L’absence de documentation ex ante constitue un facteur de fragilisation.

2. Les indices favorables

La pratique décisionnelle retient plusieurs éléments favorables : concomitance des investissements publics et privés à des conditions identiques (pari passu), existence d’investisseurs privés indépendants intervenant aux mêmes conditions, perspectives de rentabilité crédibles, exposition réelle au risque économique.

À l’inverse, une recapitalisation destinée à compenser des pertes structurelles, ou une intervention dans un contexte manifestement déficitaire sans perspective de redressement, peut être requalifiée en aide.

C. La problématique spécifique de la valorisation domaniale

Dans les montages étudiés, le risque d’aide d’État peut se manifester à plusieurs niveaux.

Au stade de la prise de participation, si la personne publique investit dans la société de projet à des conditions plus favorables que celles consenties par les investisseurs privés, l’écart peut être analysé comme un avantage sélectif.

Une attention particulière doit être portée à la valorisation des apports en nature (notamment fonciers), à la détermination du prix d’émission des titres et encore aux clauses de sortie ou de garantie.

Au stade de l’autorisation d’occupation, le risque peut naître des conditions d’occupation : redevance insuffisante, durée excessive, garanties disproportionnées, avantages accessoires (exclusivités, subventions indirectes…). 

D’une manière générale, la Commission considère que tout avantage accordé par une autorité publique à une entreprise peut constituer une aide au sens de l’article 107 TFUE s’il est sélectif et peut fausser la concurrence[16]. Il en est ainsi, bien entendu, de la mise à disposition de biens publics à des conditions non conformes au marché. La fixation d’une redevance conforme à la valeur de marché est donc déterminante (cf. supra).

La mise en concurrence préalable constitue ici un élément sécurisant : une procédure ouverte et transparente permet en principe de révéler le prix de marché et d’exclure l’existence d’un avantage.

D. La stratégie de sécurisation

La sécurisation du montage suppose :

1. Une étude économique préalable formalisée démontrant la rentabilité attendue et la rationalité de l’investissement.
2. Une intervention pari passu avec les investisseurs privés, lorsque cela est possible.
3. Une évaluation indépendante des apports en nature.
4. Une fixation objective et justifiée de la redevance domaniale.
5. Une traçabilité complète du processus décisionnel.

En cas de doute sérieux sur la qualification, une notification à la Commission peut être envisagée, bien que cette hypothèse demeure rare dans les montages de valorisation domaniale de taille modeste.

VI. Prévention des conflits d’intérêts et risque pénal

La constitution d’une société de projet associant une personne publique et un opérateur privé soulève des enjeux particuliers en matière de déontologie publique et de responsabilité pénale des agents publics. En effet, les interactions entre la personne publique actionnaire, la société constituée et les agents chargés de la préparation, de la mise en œuvre ou du contrôle de l’opération peuvent créer des situations de conflits d’intérêts.

Ces situations sont susceptibles de relever non seulement du droit de la déontologie publique, mais également du droit pénal, en particulier du délit de prise illégale d’intérêts, réprimé par les articles 432-12 et 432-13 du code pénal.

A. La notion de conflit d’intérêts en droit public

Le conflit d’intérêts correspond, aux termes de l’article L. 121-5 du code général de la fonction publique, à « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ». Elle repose sur une conception particulièrement large, puisqu’il n’est pas nécessaire que l’intérêt privé ait effectivement influencé la décision publique : il suffit que la situation soit de nature à compromettre l’impartialité de l’agent.

Dans le cadre des montages sociétaires de valorisation du domaine public, plusieurs situations peuvent être concernées :

• participation d’agents publics à la gouvernance de la société de projet ;
• implication d’agents dans la procédure de sélection du partenaire privé ;
• contrôle exercé par la personne publique sur la société dont elle est actionnaire
• B. La prise illégale d’intérêts par cumul de fonctions (article 432-12 du code pénal)

L’article 432-12 du code pénal sanctionne le fait, pour un agent public ou une personne chargée d’une mission de service public, de « prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont il a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration ou le paiement ».

La jurisprudence pénale adopte une interprétation particulièrement extensive de cette infraction.

Ainsi, l’intérêt peut être financier, professionnel, moral, ou même simplement indirect. La Cour de cassation admet ainsi qu’un avantage potentiel ou une perspective d’évolution professionnelle puisse constituer un intérêt suffisant.

La notion de surveillance ou d’administration de l’opération est également interprétée largement. Il peut s’agir de la participation à une délibération, de l’instruction d’un dossier, de la formulation d’un avis, ou encore d’un rôle d’expertise ou de préparation de la décision.

Dans le cadre d’une société de projet, un agent public pourrait donc se trouver exposé au risque pénal s’il participe simultanément à la décision publique relative à la société et à la gouvernance de cette société.

C. La prise illégale d’intérêts par succession de fonctions (article 432-13 du code pénal)

L’article 432-13 du code pénal prévoit un mécanisme distinct visant à prévenir les phénomènes de « pantouflage ».

Il interdit, notamment, à certains agents publics de rejoindre une entreprise qu’ils ont contrôlée ou avec laquelle ils ont contracté dans le cadre de leurs fonctions pendant un délai de trois ans suivant la cessation de celles-ci.

Sont notamment visées les situations dans lesquelles un agent a participé à la négociation ou à la conclusion d’un contrat, a exercé un contrôle sur l’entreprise, ou a formulé des avis concernant celle-ci.

Dans le contexte d’une société de projet, cette règle peut concerner par exemple un agent ayant participé à la sélection du partenaire privé, ayant contribué à la décision de prise de participation de la personne publique ou ayant exercé un contrôle sur la société.

D. Les risques spécifiques liés aux sociétés de projet

Les montages associant personnes publiques et partenaires privés peuvent multiplier les situations sensibles. Plusieurs facteurs expliquent cette sensibilité particulière tels l’imbrication entre les sphères publique et privée, la participation d’agents publics à la gouvernance ou encore la continuité des relations institutionnelles entre les deux parties.

La sécurisation du montage suppose la mise en place de mesures de prévention adaptées telles l’organisation des déports (afin d’éviter que des agents participants aux organes de gouvernance de la société participent aux décisions de la personne publique concernant cette société), une séparation fonctionnelle claire entre les services du gestionnaire domanial et ceux de la société de projet, une traçabilité des décisions et des process de prévention des risques

Conclusion

La valorisation sociétaire du domaine public constitue un instrument performant mais juridiquement exigeant. Sa sécurisation repose sur une ingénierie fine conciliant logique économique, discipline européenne et principes fondamentaux du droit public.

En particulier, l’articulation des différentes contraintes peut s’avérer difficile. Ainsi, par exemple, une société peut être suffisamment autonome pour ne pas être qualifiée de pouvoir adjudicateur mais insuffisamment contrôlée pour bénéficier de l’exception de quasi-régie en matière domaniale.

[1] CJUE, 1^er août 2022, Roma Multiservizi SpA, aff. C-332/20. V. aussi, en droit interne, CE, 10 novembre 2010, Société Carso, n° 319109 et 319239.

[2] CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller, aff. C-451/08.

[3] Voir, par exemple, CJUE, 21 mai 2015, Kansaneläkelaitos, aff. C-269/14, § 27 et les conclusions de G. Pellissier sur l’arrêt CE, 14 février 2017, Grand Port maritime de Bordeaux, n° 405183.

[4] CE, 11 décembre 2000, Agofroy, n° 202971 ; CE, 6 septembre 2002, n° 226665.

[5] Art. L. 1522-1 2° et L. 1522-2 CGCT.

[6] Art. L. 1541-2 CGCT.

[7] CJUE, 18 novembre 1999, Teckal Srl, aff. C-107/98.

[8] V. Ch. Roux, Le(s) in house, au-delà du droit de la commande publique, JCP A 2020, 2202 ; v. aussi A. Patino-Martin, La version domaniale de la quasi-régie, JCP A 2017, act. 427.

[9] Voir, sur cette question, les conclusions de Monsieur le rapporteur public Olivier Guillaumont sur CAA Marseille, 8 déc. 2023, n° 22MA02461, JCP A 2024, 2046.

[10] CJUE, 5 oct. 2017, LitSpecMet UAB, aff. C-567/15.

[11] CJUE, 27 févr. 2003, Adolf Truley, aff. C-373/00.

[12] CJUE, 15 janv. 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria, aff. C-44/96.

[13] CJCE, 10 avril 2008, Ing. Aigner, aff. C-393/06.

[14] CJUE, 1^er févr. 2001, Commission c/ France, aff. C-237/99.

[15] CJUE, 5 juin 2012, Commission c/ EDF, aff. C-124/10 P.

[16] Communication de la Commission sur la notion d’aide d’Etat, n° 2016/C 262/01.