Evangélia KARAMITROU-MAGUERES
Avocate associée
Landot & associés
L’exploitation d’un commerce sur le domaine public s’inscrit dans une tension structurelle entre deux logiques juridiques longtemps considérées comme opposées. D’un côté, la domanialité publique, construite autour des principes de précarité, de révocabilité, d’incessibilité et de protection de l’affectation des dépendances appartenant au domaine public ; de l’autre, la logique économique d’un commerçant, tournée vers la valorisation, la pérennisation et la transmissibilité d’une activité. Pendant des décennies, ces deux systèmes se sont développés sans véritable articulation, chaque logique imposant ses propres exigences et créant, pour les commerçants occupant le domaine public, une forme d’insécurité juridique.
Le premier signe d’évolution apparaît avec l’arrêt Société EDA[1], dans lequel le Conseil d’État reconnaît que l’administration doit, lorsqu’elle gère une dépendance utilisée pour des activités économiques, tenir compte, en dehors des préoccupations relatives à la domanialité publique, des règles de la concurrence. Ce considérant marque un tournant important : l’administration n’est plus seulement gardienne d’un patrimoine, mais gestionnaire d’un espace économique susceptible de générer des distorsions de concurrence si son pouvoir d’autorisation est exercé de manière inadaptée. Cet arrêt ouvre ainsi la voie à une conception plus moderne de la domanialité, intégrant explicitement les contraintes du marché concurrentiel.
Par la suite, quelques années après, la Haute Juridiction prolonge cette démarche. Le juge y réaffirme que la personne publique peut autoriser des activités économiques sur son domaine, mais uniquement dans la mesure où elles demeurent compatibles avec son affectation principale. Elle doit également veiller à ne pas placer d’emblée l’entreprise bénéficiaire dans une situation d’avantage anticoncurrentiel, par exemple lorsque l’emplacement public est structurellement attractif. Le juge rappelle ici que le domaine public, s’il ne devient pas un espace marchand libre, doit néanmoins être géré dans des conditions respectueuses du jeu concurrentiel dès lors qu’il accueille des opérateurs économiques[2].
Cette double exigence — respect de l’affectation et respect de la concurrence — transforme progressivement le statut de l’occupant du domaine public, tout en préservant le cadre juridique traditionnel.
Ce n’est qu’avec la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014[3] que le législateur décide d’intervenir pour organiser une conciliation plus aboutie entre ces principes. Cette intervention législative constitue un tournant majeur, car elle traduit une prise de conscience des besoins économiques des exploitants commerciaux évoluant depuis longtemps dans un cadre juridique rigide, peu compatible avec la valorisation de leurs investissements.
Il reste que ce mouvement d’ouverture ne bouleverse pas les fondements de la domanialité publique : il les aménage. La jurisprudence postérieure confirme cette analyse, en maintenant des limites fortes à la valorisation commerciale du domaine public. Ces limites, qui seront analysées ci-dessous, tempèrent la portée de la réforme de 2014 [4]et témoignent d’une volonté de préserver l’intégrité du domaine public malgré l’évolution de son exploitation.
La reconnaissance encadrée de l’existence d’un fonds de commerce sur le domaine public : portée et limites du critère de « clientèle propre »
L’article 72 de la loi du 18 juin 2014, précitée, qui introduit l’article L. 2124-32-1 du CGPPP, constitue la première reconnaissance législative explicite de la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public. Cette évolution, loin d’être anodine, vient formaliser une pratique économique ancienne mais dépourvue jusqu’alors de tout fondement juridique. L’objectif du législateur est clair : répondre aux difficultés réelles rencontrées par les commerçants occupant le domaine public.
Les travaux parlementaires soulignent que de nombreux commerçants travaillent durant des années sur le domaine public sans pouvoir transmettre ou valoriser leur activité. La loi offre donc une solution intermédiaire : l’exploitation d’un fonds de commerce devient possible, mais elle demeure encadrée et conditionnée à l’existence d’une clientèle propre : « Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre. » [5]
Cette dissociation est essentielle. Le titre d’occupation reste précaire et révocable. Il ne confère aucun droit au renouvellement, aucune propriété commerciale et aucune sécurité patrimoniale comparable à celle que confère un bail commercial. En revanche, le fonds de commerce, notion de droit privé, peut désormais être constitué sur une dépendance publique et faire l’objet d’une cession, à condition que la personne publique accepte le successeur.[6] Ce mécanisme, très encadré, permet au commerçant d’obtenir une valeur économique attachée à l’activité qu’il a développée, sans pour autant menacer la maîtrise publique du domaine.
Toutefois, pour la constitution d’un fonds de commerce, la condition essentielle posée par la loi est l’existence d’une clientèle propre. Or, en pratique, cette exigence devient particulièrement délicate à apprécier. Le critère essentiel réside dans la capacité du commerçant à attirer une clientèle par son savoir-faire, son identité commerciale ou sa notoriété, indépendamment de la fréquentation générée par le service public ou la dépendance elle-même.
Ainsi, par définition, dans certaines situations, il sera quasi-impossible de prétendre à la constitution d’une clientèle propre : tel sera le cas, à notre sens, pour les commerces situés dans des gares, des aéroports ou des équipements publics où l’afflux de personnes est intrinsèquement lié à l’infrastructure publique, et non à l’attractivité propre de l’exploitant.
La jurisprudence récente est particulièrement rigoureuse sur ce point. Concernant un camping communal, le juge a considéré que les campeurs ne constituent pas une clientèle qui peut être considérée comme autonome et propre à l’occupant. Le gestionnaire ne peut donc prétendre à l’existence d’un fonds de commerce[7].
L’appréciation est éminemment factuelle. La clientèle peut être jugée autonome si, par exemple, le commerce peut être fréquenté sans utiliser l’équipement public, s’il bénéficie d’une notoriété propre, ou si une partie substantielle de sa clientèle se déplace spécifiquement pour lui. À l’inverse, lorsque l’activité est indissociable d’un service public, la constitution d’un fonds de commerce sera difficilement reconnue.
Les limites du régime : interdiction du bail commercial, responsabilité des collectivités et précarité persistante des titres
Si la loi du 18 juin 2014, précitée, marque une ouverture importante, elle n’a en aucune manière remis en cause les principes fondamentaux du droit de la domanialité publique.
Au premier rang de ces principes, figure l’interdiction absolue du bail commercial sur le domaine public. Le régime des baux commerciaux est incompatible avec la précarité des autorisations d’occupation, l’absence de droit au renouvellement et le principe de révocabilité. Le Conseil d’État l’a rappelé avec force dans son arrêt Société des remontées mécaniques Les Houches-Saint-Gervais, jugeant qu’un bail commercial ne peut être conclu sur le domaine public, même par erreur ou par volonté commune des parties[8].
Cette interdiction n’est pas uniquement théorique. Elle a des conséquences très concrètes sur la responsabilité de la personne publique. Dès qu’une collectivité laisse croire, directement ou indirectement, à l’existence possible d’un bail commercial, elle engage sa responsabilité pour faute. C’est ce que décide le juge administratif qui condamne une commune pour avoir laissé entendre à un exploitant qu’un bail commercial pourrait être signé, alors même que la terrasse exploitée relevait du domaine public[9]. La faute ne réside pas dans la conclusion effective d’un bail commercial, mais dans l’apparence créée, contraire au cadre juridique applicable.
À l’inverse, lorsque la personne publique est parfaitement claire sur la nature du titre, elle n’engage aucune responsabilité : en l’espèce, les conventions mentionnaient explicitement leur caractère précaire et leur incompatibilité avec le statut des baux commerciaux. L’exploitant ne pouvait donc invoquer ni une propriété commerciale, ni la perte d’un fonds de commerce[10].
Au-delà de l’interdiction du bail commercial, la question du renouvellement du titre d’occupation reste centrale. La jurisprudence rappelle de manière constante que les AOT n’ouvrent aucun droit au renouvellement, même lorsqu’un fonds de commerce existe. La CAA de Lyon[11], confirme cette position en jugeant que l’expiration normale d’une autorisation – notamment lorsqu’elle est antérieure à la loi de 2014 ou lorsque la clientèle propre n’est pas démontrée, n’ouvre aucun droit à indemnisation.
L’ensemble de ce régime montre que la loi de 2014 n’a pas transformé l’essence de la domanialité publique. Elle en a simplement aménagé certaines marges pour mieux prendre en compte les réalités économiques. Le commerçant peut désormais constituer un fonds de commerce, mais il reste tributaire d’un titre précaire, révocable et non renouvelable de plein droit. Ainsi, afin d’éviter des indemnisations, la personne publique peut valoriser son domaine, mais doit veiller à ne jamais créer une apparence trompeuse de bail commercial.
Ce cadre hybride, où droit public et droit privé coexistent sans jamais se confondre, exige une vigilance accrue des deux parties. Les personnes publiques doivent rédiger leurs conventions avec précision, expliciter la nature domaniale du titre et s’assurer qu’aucune ambiguïté ne subsiste. Les occupants, quant à eux, doivent intégrer que leur stabilité est limitée par la logique domaniale et que la reconnaissance d’un fonds de commerce dépend largement de leur capacité à développer une clientèle autonome.
[1] CE, société EDA, 26 mars 1999, req . n° XXXXX
[2] CE, 23 mai 2012, RATP, n° 348909, publié
[3] Article 72 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises
[4] Loi n°2014-626 du 18 juin 2014, qui introduit l’article L. 2124-32-1 au code général de la propriété des personnes publiques
[5] Article L. 2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques
[6] Article L2124-33 et L. 2124-34 du code général de la propriété des personnes publiques
[7] TA de Nantes, 10 juillet 2024, req. n° 2107554
[8] CE, 24 novembre 2014, req. n° 352402
[9] TA Caen, 23 juin 2023, req. n° 2101312
[10] TA Poitiers, 10 décembre 2024, req. n° 2300060
[11] CAA de Lyon, 16 janvier 2025, req. n° 23LY02298
