Vers un droit commun de la commande publique ?

Sophie Nicinski
Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne

1) Pourquoi est-il nécessaire de construire un droit commun de la commande publique ?

La notion de droit commun de la commande publique est apparue dans une décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi de simplification du droit. Mais cette décision ne définit pas le champ de la commande publique et n’est pas réellement prolixe, ni très pédagogique sur son régime. Tout au plus, il en ressort que le principe de la séparation des différentes fonctions susceptibles d’être confiées à un opérateur et la règle selon laquelle chaque lot doit faire l’objet d’une appréciation distincte au moment du choix du cocontractant en font partie. Mais ces deux règles ne s’appliquent qu’à certains marchés publics et sont loin de représenter des principes communs à l’ensemble des contrats de la commande publique. Puis, le Conseil d’État s’est emparé de la notion dans l’arrêt Établissement public du musée et du domaine national de Versailles du 23 décembre 2009, pour juger que « les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures […] sont des principes généraux du droit de la commande publique. » Le Tribunal des conflits a fini par se saisir lui aussi de l’idée dans son arrêt du 17 mai 2010, Institut national de la santé et de la recherche, pour suggérer l’existence de « règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service public. »

L’éventuel Code de la commande publique n’en finit plus d’être annoncé. En mai 2012, une réponse ministérielle (Question n°122436) indique cependant que « la transposition en droit français de ces réformes européennes [nouvelles directives marchés et concessions de services] pourrait être l’occasion d’entamer le processus d’élaboration, en concertation avec tous les acteurs concernés, d’un Code de la commande publique rassemblant l’ensemble des dispositions applicables en la matière. »

En attendant, les praticiens doivent se référer à des textes de plus en plus nombreux (Code des marchés publics, ordonnance n° 2005-64 du 6 juin 2005, ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, textes sur les concessions de travaux, textes sur les concessions d’aménagement – articles L. 300-1 et suivants et R. 300-4 et suivants etc.) et rechercher la qualification adéquate pour les contrats qu’ils entendent passer mais qui n’entrent dans aucune des catégories de contrats soumis à des procédures de mise en concurrence du droit français (notamment les contrats immobiliers). Les opérateurs s’y perdent alors que les opérations sont d’une importance majeure.

2) Pourquoi existe-t-il en France une multitude de contrats publics spéciaux relevant de la commande publique ?

En France, la notion de marché public est restrictive. Le Code des marchés publics suppose une maîtrise d’ouvrage publique, que le marché soit passé avec un entrepreneur, c’est-à-dire un opérateur qui fait appel à ses propres moyens en matériel et en personnel, et interdit que le paiement du prix soit étalé. À l’inverse, la notion de marché public de travaux du droit communautaire est beaucoup plus large. Les directives n’exigent pas que le pouvoir adjudicateur soit le maître de l’ouvrage, ne posent pas d’interdiction de paiement étalé et l’entrepreneur n’est pas nécessairement une entreprise de BTP. Il peut être un lotisseur, le titulaire d’un bail emphytéotique, etc. Pour résumer, le marché public de travaux au sens communautaire peut être un marché par lequel le pouvoir adjudicateur « fait faire ». Dès lors, nos concessions d’aménagement ou nos contrats de partenariat sont des marchés au sens communautaire, mais pas au sens français. Il a donc fallu édicter des textes spécifiques, nécessairement conformes aux directives au-delà des seuils. C’est la raison pour laquelle le texte sur les procédures de passation des concessions d’aménagement a été réécrit en 2009, car la version initiale de 2006 suscitait l’inquiétude. Et lorsqu’aucun texte n’encadre en droit français des contrats susceptibles d’être requalifiés en marchés de travaux au sens communautaire, ceux qui souhaitent les conclure doivent néanmoins spontanément respecter les directives ou les grands principes du traité. C’est le cas des contrats immobiliers incluant une opération de travaux au bénéfice de l’administration.

3) Quels sont les risques d’une multiplication de régimes juridiques ?

La multiplication des régimes juridiques comporte un risque évident de chevauchement et par là même, d’insécurité juridique. Par exemple, lorsque l’ordonnance sur les concessions de travaux n° 2009-864 du 15 juillet 2009 (et le décret n° 2010-406 du 26 avril 2010) est entrée en vigueur, on a légitimement pu se demander comment elle allait s’articuler avec le régime des délégations de service public – franco-français – lorsque la délégation comportait la réalisation de travaux par le concessionnaire. Fallait-il choisir ou superposer les deux régimes (si tant est que cela fut possible) ? Il a fallu que le Conseil d’État intervienne rapidement dans son avis du 16 mars 2010.

La multiplication des régimes comporte aussi un risque d’erreurs non intentionnelles de la part des décideurs publics, et donc de risque pénal, de perte de temps et d’argent public en cas de contentieux.

Enfin, la multiplication de régimes juridiques décourage leur application. Chaque commune n’est pas dotée d’un service juridique de haute volée, manipulant avec dextérité la distinction entre le marché public au sens français et le marché public au sens communautaire…

4) Comment y remédier ?

Par une refonte totale de notre droit des marchés publics. Soit on franchit le pas que l’on n’a pas osé franchir en 2006 en ôtant du Code la référence à la maîtrise d’ouvrage publique et à l’interdiction de l’étalement des paiements. Soit on se contente de recopier les textes communautaires en supprimant les textes français existants. On peut choisir de compléter le droit communautaire par des régimes d’exécution qui y sont plutôt rares. On peut aussi décider d’appliquer le droit communautaire au premier euro, si l’on ne souhaite pas laisser une totale marge de manœuvre aux pouvoirs adjudicateurs en-deçà des seuils.