Contrats publics et valorisation du patrimoine immobilier public

Éric Landot
Avocat au Barreau de Paris

1) Quels sont les enjeux actuels de la valorisation du patrimoine immobilier public ?

Les collectivités publiques tentent d’appliquer les divers textes qui imposent une gestion rationnelle et profitable du domaine public, à commencer par l’article 2125-2 du CG3P. Il faut donc prendre en compte : ce que coûte le domaine, ce qu’il rapporte à l’occupant (ou peut rapporter en cas d’occupation non effective) et d’éventuels cas de minoration ou de gratuité en cas de contrepartie d’intérêt général.

Mais la réalité de la gestion quotidienne s’écarte de ces règles rigides. Souvent, les gestionnaires de domaine public sont face à des difficultés pour prouver que l’état du marché conduit à des tarifs inférieurs à ce que seraient les coûts de gestion du service. On voit même de nombreux gestionnaires publics contraints de se priver de rentrées financières, faute de faire accepter des occupations domaniales un brin moins élevées que le prix théorique fixé par France domaine… En pareil cas, une mini-étude de marché (des recherches sur Internet peuvent suffire), combinée avec d’habiles contreparties d’intérêt général, peut être une parade efficace (à la condition de ne pas glisser non plus vers le marché public…).

D’autres paramètres consistent à choisir entre les cas où il importe, pour des raisons de simplicité et d’efficacité, que l’exploitant d’un bien soit, ou non, celui qui l’a construit, qu’il y ait mise en concurrence initiale ou non, légère ou non, qu’il y ait des contrats de courte ou de longue durée, qu’il y ait, plus ou moins, une grande adaptabilité du service public et de la gestion domaniale, ou non… le droit des avenants aux contrats étant devenu, dans certains cas (lorsqu’il y a mise en concurrence initiale, pour l’essentiel), d’une effroyable rigidité, sauf à largement bourse délier.

2) En quoi les contrats publics sont-ils un formidable outil de valorisation et de rentabilité patrimoniales ?

Entre les clauses innovantes des conventions d’occupation domaniale, les baux emphytéotiques, les baux à construction, les contrats de partenariat ou autres concessions de travaux, c’est à une véritable explosion de modes de contrats que l’on assiste.

Il en résulte un glissement vers le sur-mesure, parfois au prix d’une complexité ou de phénomènes de mode. Ainsi, les contrats de partenariat étaient dans le vent avant d’être aujourd’hui décriés. Il n’y a pas de bon ou de mauvais contrat, pourtant : il y a des contrats plus ou moins adaptés à chaque cas et, aujourd’hui, sous réserve d’être ouvert d’esprit, il n’est pas de situation qui n’ait pas des solutions adaptées ou adaptables.

3) Quels sont les contrats publics les plus adaptés et en fonction de quels besoins ?

La bonne vieille convention d’occupation domaniale reste un outil commode, tant qu’il ne s’agit pas de faire porter des investissements lourds, ni d’externaliser le financement. Mieux, la montée des mises en concurrence a parfois assaini les relations avec les occupants du domaine (cas des loueurs de véhicules par exemple).

Pour le reste, une appréciation au cas par cas s’impose.

Ainsi, à titre d’exemple, en va-t-il de l’externalisation de l’emprunt, induite dans des contrats tels que les baux emphytéotiques, les concessions ou les contrats de partenariat. Cette externalisation de l’emprunt peut être souhaitée, notamment s’il est techniquement pertinent que l’exploitant soit le constructeur du domaine.

Mais les entreprises privées empruntent (lorsqu’elles y parviennent, car elles aussi subissent ces temps-ci une considérable restriction du crédit) à des taux qui restent supérieurs à ceux du secteur public… ce qui prive ces contrats de tout intérêt, sauf si on réussit à réduire cet écart, ce qui arrive pour des contrats de long terme (sur des durées dépassant celles des emprunts publics) et si on réussit, en même temps, à faire des montages offrant des garanties importantes aux établissements financiers (au point de faire ressembler ces montages, d’un point de vue financier, à ceux des crédits baux immobiliers).

Un autre paramètre est celui de la complexité. On voit des équipements gérés en contrat de partenariat par des petites villes, ou par des administrations réputées pour leur lourdeur, ce qui s’avère rarement un choix judicieux car, en termes financiers notamment, ces types de contrats nécessitent un pilotage très délicat et des réactions très pointues.

Le cycle de l’activité en question est un autre paramètre. Ainsi, le marché des Centres de congrès ne devrait sans doute pas être figé via de longs et lourds contrats puisqu’économiquement, les positionnements sur ce marché s’avèrent aujourd’hui très mobiles, voire difficiles à prévoir sur cinq ans.

Il importe aussi de ne pas oublier quelques montages, comme la vente en l’état futur d’achèvement qui, sous réserve d’importantes mesures de prudence juridique, est un moyen rapide et sécurisant d’agir.

4) Quels sont les avantages d’une externalisation publique ?

Nombre de collectivités veulent aujourd’hui s’affranchir de trois contraintes de la maîtrise d’ouvrage publique : la responsabilité de gérer les petites difficultés du quotidien d’un chantier et de l’achèvement des travaux, les lenteurs induites par les règles de passation et d’allotissement des marchés (nonobstant leurs mérites, bien entendu) et les difficultés, lorsque l’exploitant d’un bien n’est pas celui qui l’a construit et que chacun, en cas de problème, se renvoie la responsabilité de tout désagrément au fil des ans.

Naturellement, l’externalisation n’a pas que des avantages. De plus, il ne semble pas y avoir de règle précise sur le point de savoir lequel des modes de construction et d’entretien se révèle le moins coûteux.

Enfin, la distinction entre le gestionnaire du domaine et celui de l’activité est parfois utile, mais elle peut se révéler, à l’usage, dans certains cas, d’une redoutable complexité. Ainsi en va-t-il, par exemple, de ces nombreux cas où des collectivités recourent à une emphytéose ou à un contrat de partenariat pour la construction et l’entretien d’un bâtiment, puis à un autre partenaire (en marché public ou en affermage). De tels montages peuvent être parfaits pour un équipement qui n’évoluera que peu dans le temps. Mais pour un bâtiment, par exemple, qui doit s’adapter au fil des ans, un tel montage, qui impose des relations tripartites à chaque adaptation ou à chaque dommage sur l’ouvrage, la vie juridique et technique, pour la collectivité publique, peut virer au cauchemar.

Pour plus d’informations sur le sujet, inscrivez-vous à la formation « Valorisation du patrimoine immobilier public » des 9 et 10 avril 2013 http://www.efe.fr/formation/actualite/valorisation-du-patrimoine-immobilier-public.html