La loi MOP et la commande publique

Elsa Sacksick et Laurent Givord
Avocats à la Cour – Associés
AdDen Avocats – AdDen Bordeaux

1) Quels sont les enjeux et les contraintes de la loi MOP ?

La loi du 12 juillet 1985, dite loi MOP[1], a eu pour objectif d’améliorer la qualité des constructions publiques[2]. Pour les collectivités territoriales, cette loi résulte d’ailleurs du processus de décentralisation entamé en 1982 : s’étant vues transférer la maîtrise d’ouvrage de nombreux équipements, il s’est avéré nécessaire de mettre un terme aux vieilles pratiques de délégation de maîtrise d’ouvrage « qui avaient eu pour effet de [les] dépouiller de leurs prérogatives »[3].

Par ailleurs, il s’agissait, pour le législateur, de remettre « à plat » les relations entre les maîtres d’ouvrage et les maîtres d’œuvre auparavant réglementées par un décret du 28 février 1973 (n° 73-207).

Concrètement, selon l’article 2 de la loi, doit endosser la qualité de maître d’ouvrage la personne[4] « pour laquelle l’ouvrage est construit », c’est-à-dire, selon une formule consacrée, « la personne qui soit bénéficie de la remise des ouvrages dès leur achèvement, soit assure la direction technique des actions de construction »[5].

Pour remplir ses objectifs, cette loi confère aux maîtres d’ouvrage non seulement des prérogatives, mais également des obligations spécifiques : s’assurer de la faisabilité et de l’opportunité de l’opération, en déterminer la localisation, en définir le programme, arrêter l’enveloppe financière prévisionnelle, assurer le financement, choisir le processus selon lequel l’ouvrage sera réalisé, l’approbation du choix du maître d’œuvre et des entrepreneurs…

Assumant une « fonction d’intérêt général » dont elle ne peut se départir[6], une entité qui revêt la qualité de maître d’ouvrage dans une opération de construction, au sens de la loi MOP, commet une illégalité en recourant à un cadre juridique différent pour mener à bien son projet[7].

Reste que cette loi subit « l’assaut » d’une concurrence de plus en plus importante des contrats permettant à une entité visée par la loi MOP de faire légalement endosser à son cocontractant, lors de la réalisation d’ouvrages publics destinés pourtant in fine à lui revenir, la qualité de maître d’ouvrage, sous réserve du contrôle d’un éventuel détournement de procédure[8], dont les plus emblématiques sont : la DSP, l’AOT, le BEA, la concession d’aménagement, le contrat de partenariat et la VEFA.

2) Quelles sont les obligations en matière de commande publique qui découlent de l’application de la loi MOP ?

Pour les personnes publiques qui entrent également dans le champ d’application du Code des marchés publics, leur soumission aux dispositions de la loi MOP entraîne mécaniquement l’application dudit Code pour la passation de leurs marchés de travaux.

En effet, bien que fut posée la question de l’opportunité de conserver la maîtrise d’ouvrage comme élément constitutif de la définition des marchés publics de travaux[9], l’article 1er du Code des marchés publics de 2006 dispose toujours que les marchés publics de travaux : « sont les marchés conclus (…) qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d’ouvrage »[10].

Mécaniquement, se soustraire irrégulièrement à la loi MOP aboutit généralement également à éluder, tout aussi irrégulièrement, l’application du Code des marchés publics et des règles de publicité et de mise en concurrence qui y sont attachées.

Au-delà de cet aspect classique, on peut citer deux exemples principaux[11] qui témoignent de l’impact de la loi MOP sur certains aspects de la commande publique.

Tout d’abord, on peut penser aux restrictions posées à la conclusion des marchés de « conception-réalisation » qui sont visés aux articles 37 et 69 du Code des marchés publics[12] et qui permettent de confier à un groupement d’opérateurs économiques ou à un seul opérateur économique (uniquement pour les seuls ouvrages d’infrastructure) une mission portant à la fois sur « l’établissement des études et l’exécution des travaux ». L’article 37 dudit Code rappelle, en effet, qu’en vertu de l’article 18-I de la loi MOP, il ne peut être conclu de tels marchés que si « un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique » ou si « des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage ».

Ensuite, en matière de marchés publics de maîtrise d’œuvre, la loi MOP et son décret d’application du 29 novembre 1993 (n° 93-1268) ont des conséquences sur plusieurs points.

Sur les missions confiées dès lors qu’ils imposent aux pouvoirs adjudicateurs de leur confier, pour les ouvrages de bâtiments, une mission dite « base »[13] comportant des éléments qui ne peuvent être « morcelés »[14]. Sur les modalités de rémunération, dès lors que si « le coût prévisionnel des travaux n’est pas encore connu au moment de la passation du contrat avec le maître d’œuvre », le contrat est conclu à prix « provisoire » (basé sur la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître de l’ouvrage)[15].

3) L’inapplicabilité de la loi MOP permet-elle d’échapper aux règles de la commande publique issues du droit de l’Union européenne ?

Le droit de l’Union européenne (UE) fait fi de la notion de droit interne de maîtrise d’ouvrage publique. Ainsi, même si la personne publique n’endosse pas la qualité de maître d’ouvrage au sens de la loi MOP, et qu’en conséquence, le Code des marchés publics s’avère inapplicable, le droit de l’UE est susceptible de prendre le relais et d’imposer des obligations de publicité et de mise en concurrence (arrêts Jean Auroux[16], commission c/Allemagne[17] et Helmut Müller[18]).

Schématiquement, la constitution d’un marché de travaux au sens du droit de l’UE[19] est liée à l’existence d’un contrat écrit à titre onéreux dont l’objet est l’obtention d’une prestation portant sur la réalisation de travaux / d’ouvrages et suppose que « l’adjudicataire assume directement ou indirectement l’obligation de réaliser les travaux faisant l’objet du marché et que l’exécution de cette obligation puisse être réclamée en justice selon les modalités établies par le droit national » (arrêt Helmut Müller, point 63)[20].

Afin d’appréhender les différentes dimensions de la situation « d’obtention » d’une prestation (les travaux/ouvrages), le juge européen utilise « la notion d’intérêt économique direct » du pouvoir adjudicateur[21]. Cet « intérêt économique direct » est établi « lorsqu’il est prévu que le pouvoir adjudicateur deviendra propriétaire des travaux ou de l’ouvrage faisant l’objet du marché. » (c’est le cas classique) ou « s’il est prévu que le pouvoir adjudicateur disposera d’un titre juridique qui lui assurera la disponibilité des ouvrages faisant l’objet du marché, en vue de leur affectation publique. »[22]. Cet « intérêt économique direct » peut aussi « résider dans les avantages économiques que le pouvoir adjudicateur pourra tirer de l’utilisation ou de la cession futures de l’ouvrage » ou « dans le fait qu’il a participé financièrement à la réalisation de l’ouvrage » , « ou dans les risques qu’il assume en cas d’échec économique de l’ouvrage » (arrêt Helmut Müller, point 52 renvoyant aux points 13, 17, 18 et 45 de l’arrêt Jean Auroux).

On voit donc que la notion européenne de marché public de travaux est large : un tel marché pouvant être constitué dès lors que le pouvoir adjudicateur a exercé une influence déterminante sur l’opération[23] et alors même qu’il ne deviendrait pas propriétaire de l’ouvrage. Une limite opposable est de pouvoir établir que le pouvoir adjudicateur intervient, non pas en qualité d’auteur d’une commande, mais dans le cadre par exemple de sa fonction de régulateur en matière d’urbanisme[24]. Cette frontière s’avère souvent délicate à tracer. Par ailleurs, on rappellera que le caractère onéreux d’un contrat fait l’objet d’une appréciation relativement large[25], même si cela n’est pas sans limite[26].

4) La loi MOP et les règles de la commande publique peuvent-elles s’appliquer à un projet privé ?

Cette question se situe dans la continuité de la précédente et ne se pose bien entendu que lorsque le projet privé[27] implique l’intervention d’une personne publique, notamment lorsque le projet privé est réalisé sur des terrains vendus au promoteur par une personne publique.

La conclusion d’un contrat de vente de parcelles appartenant aux collectivités territoriales[28] n’est légalement soumise à aucune procédure de publicité et de mise en concurrence qu’elle soit issue du droit interne[29] ou du droit de l’UE[30]. Toutefois, dès lors que cette vente s’accompagne également de la réalisation de travaux, la cour va rechercher quel est l’objet principal du contrat[31] : vente simple d’un terrain nu ou réalisation de travaux/ouvrages répondant (au moins en partie) aux besoins d’un pouvoir adjudicateur.

Dans une décision récente remarquée, mais faisant l’objet d’un pourvoi devant le Conseil d’État, une cour administrative d’appel[32] a considéré que l’objet du contrat qui lui était soumis était la vente simple d’un immeuble et qu’en constituait seulement un accessoire la « création d’une une voirie nouvelle » permettant de relier un carrefour giratoire existant, ainsi que « la prise en charge » de la réalisation d’un nouveau carrefour giratoire.

Pour ce faire, elle va s’appuyer sur un ensemble de faisceaux d’indices, à savoir notamment : « le manque de spécification précise des ouvrages envisagés » ; « l’absence de formalisation d’un projet d’accord sur ce point » et « l’intérêt particulier de la société de distribution noeuxoise à leur réalisation pour l’exploitation du futur centre commercial ». La cour fonde donc sa solution sur le fait que la personne publique n’a pas joué un rôle déterminant sur la conception même des travaux, au demeurant non encore précisément définis et sur lesquels l’opérateur n’a pas pris formellement d’engagement et que ces travaux sont, en quelque sorte, commandés pour les besoins du « centre commercial ». Et le fait que ces travaux d’infrastructure (au moins pour certains), d’une part, présentent un « intérêt économique direct » pour la commune[33] et, d’autre part, sont d’un montant légèrement supérieur à celui de la vente[34], n’est pas de nature à remettre en cause l’objet premier du contrat.

Enfin, l’arrêt rappelle qu’il convient d’être vigilant quant à l’application de la loi MOP, puisqu’il examine concrètement si, s’agissant de la réalisation des travaux d’infrastructure, la ville avait l’obligation d’en être maître d’ouvrage (ce qui l’aurait alors obligée à respecter l’ensemble des obligations qui découlent de cette loi). En l’espèce, la cour juge que, dès lors qu’il n’est pas prévu que la voie nouvelle revienne en propriété à la commune à l’achèvement de travaux, la loi MOP n’est pas applicable.

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[1] Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée.

[2] Certains types d’ouvrages sont toutefois exclus de son champ d’application (ouvrages d’infrastructure réalisés dans le cadre d’une zone d’aménagement concerté ou d’un lotissement …).

[3] C. Grange, La loi MOP, Le Moniteur, 2e éd., p. 19.

[4] On rappellera que le champ d’application organique de la loi est relativement large car certaines personnes privées sont concernées (SEM pour la réalisation de logements locatifs aidés financièrement par l’État, organismes privés mentionnés à l’article L. 124-4 du Code de la sécurité sociale : caisse primaire d’assurance maladie…).

[5] François Llorens, Maîtrise d’ouvrage et contrats publics, in Contrats et propriétés publiques, Lexis Nexis, 2011, p. 195 – CE 17 juin 2009 SAEMN Bibracte, req. n° 297509 : publié aux tables Rec. CE.

[6] La conclusion d’un mandat de maîtrise d’ouvrage ne lui permet de conférer au mandataire que certaines attributions (article 3 de la loi).

[7] CE 11 août 2009 Commune Les Vans, req. n° 317516 : publié aux Tables Rec. CE.

[8] CE Sect. 8 février 1991 Région Midi Pyrénées : Rec. CE, p. 451 – CE 31 janvier 1995 avis n° 356960. Les Grands Avis du Conseil d’État, 3e éd., 2008, p. 297, commentaires Étienne Fatôme et Philippe Terneyre – CE 16 février 2005 Maurel, req. n° 211039 – CE 14 mai 2008 Communauté de communes de Millau-GrandsCausses, req. n° 28037.

[9] François Llorens, Maîtrise d’ouvrage et contrats publics, in Contrats et propriétés publiques, Lexis Nexis, 2011, p. 195 – Étienne Fatôme, Laurent Richer, Faut-il supprimer la référence à la maîtrise d’ouvrage dans la définition du marché public de travaux ? : CP-ACCP, 43, 2005, p. 63.

[10] En revanche, la référence à la maîtrise d’ouvrage n’est pas dans l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.

[11] Le présent exercice n’a pas vocation à être exhaustif.

[12] Il s’agit de marchés de travaux.

[13] Par exemple, pour les bâtiments neufs il s’agit des : études d’esquisse (ESQ) ; études d’avant-projet (AP) : avant-projet sommaire (APS) et avant-projet définitif (APD) – c’est au stade des études d’avant-projet que, en principe, les demandes de permis sont déposées ; études de projet (PRO) ; assistance apportée au maître de l’ouvrage pour la passation des contrats de travaux (ACT) ; examen de la conformité au projet des études d’exécution et leur visa lorsqu’elles ont été faites par un entrepreneur et les études d’exécution lorsqu’elles sont faites par le maître d’œuvre (EXE ou VISA) ; direction de l’exécution du contrat de travaux (DET) ; assistance apportée au maître de l’ouvrage lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement (AOR).

[14] TA Melun 19 mars 2002 Préfet de Seine-et-Marne, req. n°s 01-726 et 01-1887 : BJCP 2002, n° 23, p. 270.

[15] La rémunération deviendra définitive, en cours d’exécution des prestations, dans les conditions fixées à l’article 30 du décret de 1993.

[16] CJCE 18 janvier 2007 Auroux c/ Commune de Roanne, C-220/05.

[17] CJCE 4 juin 2009 Commission c/ Allemagne : aff. C-536/07.

[18] CJUE 25 mars 2010 Helmut Müller GmbH, aff. C‑451/08.

[19] Le seuil d’application de la directive 2004/18 du 24 mars 2004 est de 5 000 000 €. Toutefois, en-deçà de ce seuil, les principes fondamentaux issus du traité (TFUE) ont vocation à s’appliquer (CJCE 7 décembre 2000 Telaustria et Telefonadress, affaire C-324/98 : « principe de transparence » qui implique notemment une « publicité adéquate »), dès lors qu’il existe un «intérêt transfrontalier certain ».

[20] Cet élément ne sera pas spécifiquement examiné. Il est souvent acquis en pratique car il est rare que des engagements ne soient pas pris quant à la réalisation des ouvrages, lesquels peuvent être appréciés par le juge.

[21] Willy Zimmer, note sur CJCE 25 mars 2010 Helmut Müller GmbH, aff. C 451/08, Contrats et Marchés publics n° 5, Mai 2010, comm. 164.

[22] Alors même donc qu’il n’en deviendra jamais propriétaire, par exemple en cas de location avec ou sans option d’achat.

[23] « Pour qu’il puisse être admis qu’un pouvoir adjudicateur a précisé ses besoins au sens de ladite disposition [article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18], il faut que ce dernier ait pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci » (arrêt Helmut Müller, point 67).

[24] « Le simple exercice de compétences de régulation en matière d’urbanisme, visant à la réalisation de l’intérêt général, n’a pas pour objet la réception d’une prestation contractuelle ni la satisfaction de l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur, ainsi que l’exige l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 » (arrêt Helmut Müller, point 57) et « Le simple fait qu’une autorité publique, dans l’exercice de ses compétences en matière de régulation urbanistique, examine certains plans de construction qui lui sont soumis ou prenne une décision en application de compétences dans cette matière ne répond pas à l’exigence relative aux « besoins précisés par le pouvoir adjudicateur », au sens de ladite disposition » (arrêt Helmut Müller, point 68).

[25] Par exemple : CJCE 12 juillet 2001 Ordine degli Architetti delle Province di Milano et Lodi, aff. C-399/98 – CE 4 novembre 2005 J-C Decaux, req. n° 247298 : publié au Rec. CE.

[26] Voir : Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics : JORF du 15 février 2012, p. 2600 : sur le rappel du caractère gratuit de l’offre de concours qui n’est pas un marché public (§ 10.1.2) – Rép. Min. (496), JO AN du 27 novembre 2012, p. 7010.

[27] Nous n’évoquons pas ici le cas d’une opération d’une personne privée soumise organiquement à la loi MOP, mais celui d’une opération immobilière initiée classiquement par un promoteur privé.

[28] En droit interne toutefois, la règle est différente pour l’État qui est soumis, sauf exceptions, à une procédure de publicité et de mise en concurrence (cf. articles R. 3211-2 et R. 3211-7 CGPPP).

[29] CE 26 octobre 1994 Monier, req. n° 121717 : publié aux Tables Rec. CE.

[30] CJUE 25 mars 2010 Helmut Müller GmbH, aff. C‑451/08, point 41.

[31] Voir à ce sujet : CE 19 janvier 2011 CCI Pointe-à-Pitre, req. n° 341669 – Cf. également : CJCE 29 octobre 2009 Commission c/ RFA, aff. C-536/07, ou encore : CJUE 26 mai 2011Commission c/ Royaume d’Espagne, aff. C-306/08.

[32] CAA Douai 25 octobre 2012 Société Immobilière Carrefour, req. n° 11DA01951.

[33] A priori lié, si l’on en croit un autre considérant de l’arrêt, au « désenclavement d’un certain nombre de parcelles et à l’amélioration des conditions générales de circulation du secteur ».

[34] Selon une jurisprudence classique, le montant n’est qu’un indice parmi d’autres pour déterminer quel est l’objet principal d’un contrat (cf. notamment : CJCE 29 octobre 2009 commission c/RFA, aff. C-536/07).