Les journées du BJCP : une année de droit des contrats publics

Gilles-PellissierGilles Pellissier
Maître des requêtes au Conseil d’État

1) Quelles sont, à vos yeux, les décisions juridictionnelles qui ont marqué les marchés publics et la commande publique cette année ?

L’année contentieuse 2013 n’a connu aucune innovation majeure dans le domaine de la commande publique. Elle a, en revanche, poursuivi les importantes évolutions engagées les années précédentes.

Ont ainsi été précisés les critères permettant de faire la distinction souvent délicate entre les marchés publics, les délégations de service public et les conventions d’occupation du domaine public (CE 15 mai 2013, Ville de Paris, req. n° 364593).

Pour la première fois, s’appuyant sur une jurisprudence du Tribunal des Conflits du 17 mai 2010, INSERM (req. n° 3754, p. 580), le Conseil d’État a affirmé la compétence de la juridiction administrative (et plus précisément du tribunal administratif en premier ressort) pour connaître d’une demande tendant à l’exequatur d’une sentence arbitrale statuant sur un litige relatif à l’exécution d’un marché public, exequatur qui ne pourra être ordonnée que si le recours à l’arbitrage était légalement possible (CE 19 avril 2013, Syndicat mixte des aéroports de Charente, req. n° 352750).

Le caractère illicite de l’objet du contrat, seul susceptible, avec l’existence d’un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, d’entraîner, aux termes de la jurisprudence Commune de Béziers du 28 décembre 2009, dite Béziers I (req. n° 304802, p. 509), la nullité du contrat, a connu une première illustration positive concernant une opération d’aménagement à la réalisation de laquelle la loi littoral faisait obstacle (CE 10 juillet 2013, Commune de Vias et Société d’économie mixte de la ville de Béziers et du littoral (SEBLI), req. n° 362304). Toujours dans le cadre de l’application de la jurisprudence Béziers I, le Conseil d’État a indiqué que l’irrégularité de la composition de la commission d’appel d’offres pouvait être régularisée par l’intervention d’une nouvelle délibération, suivie d’une nouvelle décision de l’organe délibérant de la collectivité (CE 28 janvier 2013, Syndicat mixte Flandre Morinie, req. n° 358302).

Combinant les principes issus des décisions Béziers I et II (Section 21 mars 2011, Commune de Béziers, req. n° 304806, p. 117), le Conseil d’État a estimé que le juge ne peut ordonner la reprise des relations contractuelles lorsque le contrat est entaché d’une irrégularité susceptible d’entraîner la résiliation ou l’annulation du contrat (1er octobre 2013, Société Espace Habitat Construction, req. n° 349099).

Deux décisions illustrent les possibilités de passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence : formalité impossible (article 28 II du Code des marchés publics) lorsque l’objet du marché est une prestation unique (achat de places pour des compétitions sportives : CE 28 janvier 2013, Département du Rhône, req. n° 356670) ; marché ne pouvant être confié qu’à un prestataire déterminé pour des raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité (exploitation d’un logiciel propriétaire: CE 2 octobre 2013, Département de l’Oise, req. n° 368846).

Revenant sur la position prise par la décision du 25 juillet 2001, Commune de Gravelines (req. n° 229666, p. 391), le Conseil d’État a admis qu’un critère social, relatif à l’insertion professionnelle des publics en difficulté, pouvait régulièrement permettre de départager les offres pour l’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des publics en difficulté d’insertion professionnelle (25 mars 2013, Département de l’Isère, req. n° 364950).

En ce qui concerne l’exécution du contrat, une décision du 20 mars 2013, Centre hospitalier de Versailles (req. n° 357636) rappelle toute la rigueur qui s’attache au caractère intangible et indivisible du décompte général et définitif. Bien qu’elle soit, de quelques jours, antérieure à l’année 2013, il convient de mentionner l’importante décision sur le régime des biens affectés à l’exécution d’une délégation de service public ou d’une concession de travaux (Assemblée 21 décembre 2012, Commune de Douai, req. n° 342788).

Enfin, au chapitre procédure, le Conseil d’État a jugé que si des moyens nouveaux pouvaient être présentés oralement à l’audience de référé précontractuel, ils devaient être repris dans un mémoire écrit transmis au juge (19 avril 2013, Commune de Mandelieu-la-Napoule, req. n° 365617).

2) D’un point de vue normatif, que faut-il retenir en la matière ?

La réponse sera beaucoup plus brève, car il n’y a guère à relever que l’intervention du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique.

Il n’y a évidemment aucune raison de se plaindre de cette accalmie normative, dans un domaine qui a trop souvent pâti, et qui risque de pâtir encore, de l’instabilité juridique.

3) Quels sont les projets et les perspectives à venir pour la commande publique ?

Les nouvelles directives sur les marchés publics et les concessions, dont l’adoption devrait intervenir avant la fin de l’année, seront lues avec beaucoup d’attention et leur transposition nécessitera probablement quelques évolutions normatives. Même s’il est probable que l’état actuel du droit des délégations de service public, tel qu’il résulte à la fois des dispositions législatives et de la jurisprudence, atteint d’ores et déjà la plupart des objectifs de la directive sur les concessions, l’intervention du droit européen en la matière est en soi une nouveauté.

Du point de vue contentieux, la position que devrait prendre à la fin de l’année l’Assemblée du contentieux sur le maintien ou l’abandon, au profit du recours Tropic, de la théorie de l’acte détachable issue de la jurisprudence Martin du 4 août 1905 (p. 749), est très attendue.

« Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Gilles Pellissier lors des journées du BJCP les 4 et 5 décembre 2013 à Paris »