Quelle est la particularité d’un contrat de performance énergétique ?

Cyril Laroche (2)Cyril Laroche
Avocat à la Cour
Docteur en droit
Président de l’association des professionnels du droit public

Le contrat de performance énergétique peut être défini contre un contrat global qui regroupe des missions de travaux, ainsi que d’exploitation ou de maintenance (et, le cas échéant, de conception) aux fins de garantir contractuellement un objectif de performance énergétique. La passation d’un tel contrat par les personnes publiques est encouragée par le législateur français depuis la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement, dite loi Grenelle I.

En effet, cette loi fixe des objectifs ambitieux de réduction de consommations d’énergie de 38 % des bâtiments existants appartenant à l’État d’ici à 2020 et de rénovation complète de 400 000 logements par an à compter de 2013. Elle dispose également que l’État doit inciter les collectivités territoriales, dans le respect de leur libre administration, à engager un programme de rénovation de leurs bâtiments en matière d’économie d’énergie, dans les mêmes conditions et au même rythme.

1) Qu’en est-il à ce jour ?

Le premier contrat de performance énergétique a été conclu sous la forme d’un contrat de partenariat public-privé par la région Alsace pour l’amélioration de la performance énergétique de quatorze lycées pour une durée de vingt ans. Depuis lors, l’essentiel des contrats de performance énergétique a pour objet l’amélioration des réseaux de chauffage des bâtiments et leur meilleure isolation thermique ou, le cas échéant, les réseaux d’éclairage public.

Le nombre de contrats de performance énergétique passés chaque année demeure limité. Il pourrait cependant se développer, étant notés les efforts faits par le gouvernement pour informer les personnes publiques sur les conditions de passation et les clauses d’un tel contrat. À cet égard, il peut notamment être intéressant de consulter les clausiers-types de contrats de performance énergétique disponibles sur le site internet du Ministère de l’Écologie, du développement durable et de l’énergie et sur celui de la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat. De surcroît, des syndicats de copropriétaires sont également à ce jour en cours de négociation pour passer des contrats de performance énergétique dès lors que la loi du 10 juillet 1965 qui fixe leur statut les encourage à le faire en autorisant l’assemblée générale des copropriétaires à voter des travaux d’économie d’énergie et de réduction de gaz à effet de serre dans les parties privatives des immeubles aux frais des copropriétaires.

2) À quel régime juridique est soumis un contrat de performance énergétique d’une personne publique ?

Le contrat de performance énergétique peut être passé sous la forme d’un contrat de partenariat, en application des dispositions de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 portant sur les contrats de partenariat pour l’État et ses établissements publics ou de celles prévues par les articles L. 1414-1 et suivants et R.1414-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

Un contrat de performance énergétique peut également être un marché public, en application des dispositions de l’article 73 du Code des marchés publics. Il peut alors prévoir de confier à un tiers des missions de réalisation et exploitation ou maintenance (les REM) ou de conception, réalisation, exploitation ou maintenance (les CREM nécessairement confiés à un groupement de personnes privées).

Le contrat de partenariat présente l’avantage de pouvoir différer le paiement de l’exécution des travaux alors même que ces travaux doivent être réglés au fur et à mesure de leur exécution dans le cadre d’un CREM ou d’un REM (en contrepartie, le coût afférent à ce différé de paiement est mis à la charge de la personne publique et augmente le coût du contrat). De surcroît, contrairement au marché public, le titulaire d’un contrat de partenariat est le maître d’ouvrage des travaux et un partage des risques liés à l’exécution des travaux est prévu avec le pouvoir adjudicateur.

Toutefois, en pratique, le choix entre contrat de partenariat et marché public est plus fonction du coût des travaux et de la durée nécessaire à leur financement – au moins pour une bonne part – par les économies d’énergie réalisées des objectifs de performance prévus dans le contrat. Les CREM et les REM paraissent plus adaptés à des opérations d’une durée comprise entre cinq et dix ans, alors que celles dépassant dix ans font l’objet de contrats de partenariat.

3) Quelles recommandations peut-on donner pour passer un contrat de performance énergétique ?

La passation d’un contrat de performance énergétique se prépare. Elle implique, a minima, la passation préalable d’un marché public d’assistance à maîtrise d’ouvrage par la personne publique aux fins d’être assistée techniquement, juridiquement et financièrement. Cette assistance s’impose d’autant plus si le contrat de performance énergétique confie au cocontractant une mission de conception et que, par voie de conséquence, le maître d’ouvrage ne sera pas accompagné par un maître d’œuvre lors de la passation et de l’exécution du contrat.

L’assistant à maître d’ouvrage doit avoir pour mission de réaliser un audit énergétique du bâtiment et un diagnostic complet du site (s’ils n’ont pas déjà été réalisés), puis d’établir plusieurs scénarii qui permettront de fixer un (ou des) objectif(s) de performance énergétique. Il sera également chargé de rédiger un projet de contrat tant dans ses stipulations administratives que techniques. Il devra l’accompagner dans le montage financier du contrat.

Compte tenu de sa complexité, le contrat de performance énergétique est passé selon la procédure du dialogue compétitif comprenant, le plus souvent, trois tours, le dernier étant réservé aux questions financières. Les candidats écartés à la suite du dialogue ont droit au versement d’une prime (hors passation d’un REM) au titre des prestations de conception qu’ils ont réalisées, sous réserve que ces mêmes prestations soient sérieuses.

4) Comment rédiger la clause de garantie de performance énergétique ?

 La clause de garantie de performance énergétique fixe un objectif de performance de réduction de consommation d’énergie à atteindre au plus tôt à la suite de l’exécution de la phase travaux du contrat. Elle prévoit l’application d’une pénalité par le pouvoir adjudicateur à son cocontractant si l’objectif n’a pas été atteint (ou encore l’exécution de travaux aux frais du cocontractant). Au contraire, une prime – le cas échéant plafonnée – peut être versée au titulaire du contrat, si le même objectif a été rempli. Il doit, en outre, être prévu les conditions dans lesquelles les réductions de consommation d’énergie seront mesurées et vérifiées. Des clauses d’ajustement de l’objectif de performance sont prévues, notamment si cet objectif est régulièrement dépassé dans des proportions, le cas échéant, importantes.

5) Peut-on inclure la fourniture d’énergie dans le contrat de performance énergétique ?

Il appartient à chaque pouvoir adjudicateur d’apprécier l’opportunité d’un tel choix.

Toutefois, le Ministère de l’Écologie, du développement durable et de l’énergie recommande d’écarter la fourniture d’énergie des contrats de performance énergétique, sous peine de risquer de le déséquilibrer économiquement et de compliquer son régime juridique.

En revanche, des contrats de performance énergétique autorisent leur titulaire à valoriser le patrimoine du pouvoir adjudicateur mis à sa disposition ou réhabilité et à percevoir des recettes annexes (par exemple, la vente d’énergie par l’installation de panneaux solaires) dans le cadre de l’exécution du contrat en contrepartie du versement d’une redevance au profit de la personne publique sur les recettes obtenues.