La directive du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrat de concession

Jacques DabreteauJacques Dabreteau
Avocat à la Cour
Ashurst – Paris

Après le vote du Parlement européen intervenu lors de sa session plénière du 15 janvier 2014, le Conseil de l’Union européenne a adopté, le 11 février dernier, le paquet législatif visant à moderniser les procédures de passation des marchés publics et comprenant, notamment, une directive sur l’attribution de contrats de concession. Cette adoption sera suivie d’une publication des textes au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) probablement au cours du mois de mars. Les États membres disposeront alors d’un délai de deux ans pour transposer les règles des nouvelles directives.

1) Comment la directive redéfinit-elle la notion de concession ? Comment l’apprécier au regard de la notion française de délégation de service public (DSP) ?

La directive repose sur une nouvelle définition non pas de la concession mais des concessions, réunissant concessions de travaux et concessions de services, en s’inspirant à la fois des textes antérieurs et de la jurisprudence rendue par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

En effet, ces notions, loin d’être étrangères au droit de l’Union, figuraient déjà dans les directives 2004/17/CE[1] et 2004/18/CE[2] mais, insérées dans des textes propres aux marchés, elles étaient définies en creux par rapport à ces derniers « contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public (…), à l’exception du fait que (…) ».

Au plan formel, la nouvelle définition réaffirme certaines caractéristiques traditionnelles des concessions figurant dans les directives « marchés »: caractère écrit et onéreux du contrat. De même, au plan matériel, le vocabulaire utilisé est, à quelques détails près, celui des directives encore en vigueur : les concessions visent à confier à un ou plusieurs opérateurs économiques l’exécution de travaux ou la prestation et la gestion de services (critère de l’objet), la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages (ou les services) qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix (critère de la rémunération).

L’innovation consiste à intégrer la jurisprudence de la CJUE dans la définition en précisant que l’attribution d’une concession « implique le transfert au concessionnaire du risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux ».

On sait que la Cour a fait de la prise en charge du risque d’exploitation par le concessionnaire le critère décisif de la distinction entre marché et concession, « l’absence de transfert au prestataire du risque lié à la prestation (…) [indiquant] que l’opération visée constitue un marché public (…) et non pas une concession (…) »[3]. Au sens de cette jurisprudence, le concessionnaire doit prendre en charge l’intégralité ou au moins une part significative du risque d’exploitation, même si ce risque est, dès l’origine, très limité en raison des modalités de droit public de l’organisation du service (cas, par exemple, des secteurs dans lesquels les tarifs sont réglementés).

La directive s’appuie sur cette jurisprudence en la synthétisant et en l’ajustant, et pose la présomption selon laquelle le concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il a supportés pour l’exploitation des ouvrages ou services qui font l’objet de la concession. Le risque d’exploitation n’est pas nécessairement transféré en totalité du moment que le concessionnaire conserve à sa charge une « exposition réelle aux aléas du marché ».

Au regard de ce qui précède, la nouvelle définition des concessions semble globalement coïncider avec la notion française de DSP. À cet égard, le transfert du risque d’exploitation au concessionnaire est également consacré dans la jurisprudence du Conseil d’État qui s’attache à vérifier que le délégataire supporte une part significative de ce risque pour considérer que sa rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation[4].

Toutefois, en termes d’objet, cette nouvelle définition recouvre un champ d’application matériel plus large que celle des DSP en ce qu’elle n’est pas circonscrite à la notion de service public (dont le concédant a la responsabilité) propre au droit français. Devrait donc apparaître en droit interne aux côtés des concessions de travaux publics et des DSP une nouvelle catégorie, les concessions de services sans service public.

2) Quelles sont les nouvelles mesures de publicité et de mise en concurrence des concessions prévues par la directive ?

Jusqu’ici, seules les concessions de travaux publics relevaient d’un cadre juridique – plutôt souple – régi par la directive 2004/18/CE et concernant notamment la passation du contrat. Les concessions de services étaient expressément exclues du champ d’application de cette directive. L’attribution des concessions de services présentant un intérêt transfrontalier certain devait néanmoins respecter les règles fondamentales du traité en général, et les principes de non-discrimination en raison de la nationalité et d’égalité de traitement en particulier[5].

Les nouvelles dispositions s’appliqueront aussi bien aux concessions de travaux qu’aux concessions de services (ce qui, au passage, fait perdre une grande partie de son intérêt à la distinction), qu’elles soient lancées par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices (ce qui est nouveau et étend le champ d’application organique des concessions[6]). Précisons toutefois qu’une fois entrées en vigueur, les nouvelles règles ne s’appliqueront qu’aux concessions dont la valeur est égale ou supérieure à 5 186 000 € hors taxes (les modalités de calcul de ce seuil étant, par ailleurs, précisées), et sous réserve des nombreuses exclusions matérielles prévues par la directive (défense et sécurité, services de transport aérien, services publics de transport de voyageurs, concessions dans le domaine de l’eau pour tenir compte de la spécificité des Stadtwerke allemandes…).

De façon générale, la directive n’établit pas de procédure de passation standard. Elle se borne à fixer des dispositions garantissant le respect des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence.

L’organisation de la procédure de passation relèvera ainsi par principe de la liberté du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, sous réserve du respect des règles formelles suivantes.

Un avis de concession, dont le contenu est fixé en annexe V, devra être publié au JOUE, ce qui devrait entraîner une évolution de la jurisprudence du Conseil d’État en matière de DSP[7] ;

Les délais de procédure sont davantage encadrés : délai minimum de trente jours pour la réception des candidatures, incluant ou non les offres, et délai minimum de vingt-deux jours pour la réception des offres (délai réduit de cinq jours en cas de transmission des offres par voie électronique) ;

Les documents de concession devront préciser les spécifications techniques et fonctionnelles définissant les caractéristiques des prestations objet du contrat ;

La directive prévoit des critères de sélection des candidatures et des critères d’attribution inspirés de ceux applicables aux marchés publics, étant précisé que les critères d’attribution ne doivent pas conférer une liberté de choix discrétionnaire au concédant. Les critères d’attribution devront être hiérarchisés par ordre décroissant, lequel pourra être modifié exceptionnellement, sous certaines conditions, en cas de présentation par un soumissionnaire d’une offre innovante ;

Les étapes de la procédure de passation devront être consignées afin d’assurer une traçabilité (sous réserve toutefois du respect de la confidentialité des informations échangées avec les opérateurs économiques) ;

Le recours à la négociation est libre, étant précisé que l’objet du contrat, les critères d’attribution et les exigences minimales ne peuvent être modifiés au cours des négociations. La directive diverge ainsi du droit interne, dans la mesure où la négociation n’est pas qu’une simple faculté lors de la passation d’une DSP ;

Les candidats/soumissionnaires seront informés des décisions relatives à l’attribution de la concession (y compris le nom du soumissionnaire retenu et les motifs des décisions de rejet de leur candidature ou offre) et, sur demande, des caractéristiques et avantages de l’offre retenue ;

Un avis d’attribution de la concession, dont le contenu est fixé en annexe VII, devra être publié au JOUE dans un délai de quarante-huit jours après l’attribution de la concession.

3) Que faut-il retenir des règles d’exécution et de fin de contrat de concession ?

Si la directive 2004/18/CE prévoyait quelques règles applicables à l’exécution des concessions de travaux publics (sous-traitance, attribution de travaux complémentaires, et marchés de travaux passés par les concessionnaires), c’est essentiellement la jurisprudence de la CJUE qui est venue préciser leurs modalités d’exécution.

S’inspirant de cette jurisprudence, la directive « concessions » institue un véritable régime juridique d’exécution des concessions, au demeurant similaire, voire quasi identique à celui des nouvelles directives « marchés ».

De ce nouveau régime d’exécution, on retiendra quelques éléments saillants.

a) La durée des contrats de concession est limitée sur la base des travaux ou services demandés.

Dès lors qu’elle excède cinq ans, la durée du contrat doit être limitée au temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour recouvrer les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires pour réaliser les objectifs contractuels spécifiques.

Eu égard au considérant 52 de la directive, la notion d’investissement est entendue largement et s’étend, au-delà des dépenses d’infrastructures, à celles liées aux droits d’auteur, brevets, équipements, logistique, recrutement et formation des personnels ainsi qu’aux frais initiaux.

Analysée au prisme du droit des DSP, cet encadrement de la durée ne paraît pas devoir substantiellement remettre en cause les dispositions de la loi Sapin, mais risque d’entraîner en pratique une réduction de la durée des contrats d’affermage.

b) Le régime des avenants est précisé, une modification des concessions sans remise en concurrence étant notamment possible :

Lorsqu’elle est prévue dans le contrat lui-même par une clause de réexamen, de révision du montant ou d’option claire, précise et sans équivoque, ce quel que soit le montant des modifications ;

Sous certaines conditions, lorsqu’elle consiste en des travaux supplémentaires demandés au concessionnaire ne figurant pas dans la concession initiale[8] ;

Si elle est rendue nécessaire par des circonstances imprévisibles et qu’elle ne change pas la nature globale de la concession[9] ;

En cas de cession de la concession à un nouveau concessionnaire, notamment en application d’une clause de réexamen ou d’option sans équivoque, ou suite à une succession universelle ou partielle dans la position du concessionnaire initial consécutive à des opérations de restructuration (rachat, fusion, acquisition ou insolvabilité). Sur ce point, le texte clarifie utilement la jurisprudence Pressetext[10], source d’incertitudes en droit interne, et offre ce faisant une souplesse bienvenue dans l’évolution des rapports contractuels.

Toute modification dans les conditions précitées donnera lieu à la publication d’un avis au JOUE dont le contenu est fixé en annexe de la directive.

Pour les modifications de faible importance financière, c’est-à-dire celles dont le montant est inférieur à 5 186 000 € et à 10 % du montant de la concession initiale (double-seuil de minimis).

En dehors de ces différents cas, la modification des concessions devra donner lieu à une nouvelle procédure d’attribution. Il en ira de même en cas modification substantielle des concessions (article 43.4 de la directive).

c) Des dispositions spécifiques à la sous-traitance sont prévues, mais ne sont a priori pas de nature à bouleverser le cadre juridique interne en vigueur.

S’agissant enfin de la résiliation des concessions, les quelques précisions apportées par la directive sont d’intérêt mineur. Celle-ci se borne en effet à préciser que la concession peut être résiliée (i) en cas de modification non conforme aux règles précitées, (ii) au cas où l’attributaire aurait dû être exclu de la procédure d’attribution de la concession, ou encore (iii) lorsque la CJUE, saisie d’un recours en manquement, estime qu’un État membre a manqué à ses obligations parce qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice a attribué la concession en méconnaissance des obligations issues de la directive.

4) Comment concilier le nouveau texte avec les normes internes actuelles ?

Au regard de ce qui précède, sans constituer une véritable « révolution », la directive n’en établit pas moins un nouveau cadre juridique, le premier propre aux concessions, qui devrait entraîner des modifications du droit et de la pratique des DSP et des concessions de travaux publics en France.

En effet, les textes en vigueur ne permettent pas de répondre complètement aux prescriptions fixées par la directive, même si sur de nombreux points, le cadre juridique interne ‒ largement issu de la jurisprudence administrative ‒ apparaît plus complet et plus précis que les nouvelles règles applicables aux concessions.

Un effort de transposition de la directive est donc à prévoir et c’est sans doute là l’enjeu politique des mois, voire des deux années qui viennent : se borner à une transposition a minima des nouvelles règles en les intégrant dans les textes en vigueur ou saisir l’opportunité de cette transposition pour remettre à plat les textes propres aux DSP et aux concessions de travaux publics dans le cadre d’une réforme d’ampleur de la commande publique.


[1] Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

[2] Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

[3] CJCE 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, aff. C-458/03 ; CJCE 18 juillet 2007, Commission des Communautés européennes c/ République italienne, aff. C-382/05 ; CJCE 13 novembre 2008, Commission des Communautés européennes c/ République italienne, aff. C-437/07 ; voir, dans le même sens, conclusions de l’avocat général J. Kokott présentées le 15 juin 2006 sur l’affaire Auroux e.a. (CJCE 18 janvier 2007, Jean Auroux e.a. c/ Commune de Roanne, C-220/05), point 46 ; CJUE 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH, aff. C-451/08, point 75, et conclusions de l’avocat général P. Mengozzi présentées le 17 novembre 2009, points 94 et s. ; CJUE 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, aff. C-274/09 ; CJUE 10 novembre 2011, Norma-A SIA, Dekom SIA c/ Latgales plānošanas reģions, aff. C-348/10.

[4] CE 7 novembre 2008, Département de la Vendée, req. n°291794 ; CE 5 juin 2009, Société Avenance-enseignement et santé, req. n°298641.

[5] Ces règles impliquent notamment une obligation de transparence garantissant à tout soumissionnaire potentiel un degré de publicité adéquat (CJCE 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH, aff. C-324/98), et un degré de contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution (CJCE 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, aff. C-458/03 ; CJCE 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA, aff. C-324/07).

[6] Il était jusqu’ici admis que lorsqu’une entité adjudicatrice lance un appel d’offres pour confier à un tiers l’exploitation d’un réseau, elle n’agit pas dans le cadre d’une activité consistant à exploiter un réseau.

[7] CE 1er avril 2009, Communauté urbaine de Bordeaux, req. n°323585.

[8] Dans la limite de 50 % du montant initial pour les concessions attribuées par un pouvoir adjudicateur afin de mener une activité autre que celle d’opérateur de réseaux.

[9] Là encore, dans la limite de 50 % du montant initial pour les concessions attribuées par un pouvoir adjudicateur afin de mener une activité autre que celle d’opérateur de réseaux.

[10] CJCE 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06.