La nouvelle directive relative à la passation des marchés

Thierry Dal FarraThierry Dal Farra
Avocat à la Cour
UGGC Avocats

Le Parlement européen a adopté, en première et unique lecture, le 15 janvier 2014, les projets de directives concernant les marchés publics du secteur classique et les marchés publics des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, ainsi que le projet de directive sur l’attribution des contrats de concession.

Ces directives entreront en vigueur vingt jours après leur publication au Journal officiel de l’Union européenne. Il a été annoncé, lors du colloque tenu par le ministère des finances à Bercy le 12 mars 2014 sur les nouvelles directives [1] que ces dernières devraient être publiées le 28 mars 2014.

À compter de la date de leur entrée en vigueur, il incombera donc aux États membres de les transposer dans un délai de vingt-quatre mois (sauf exception).

La France a prévu une transposition accélérée de certaines dispositions des nouvelles directives sur les marchés publics. La direction des affaires juridiques du ministère des finances a lancé, depuis le 12 mars 2014, une consultation publique sur le projet de décret portant mesures de simplification applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique. Cette consultation s’achèvera le 11 avril 2014. Le décret sur lequel porte ladite consultation devrait entrer en vigueur le 1er octobre 2014 et aura vocation à s’appliquer aux marchés et accords-cadres en vue desquels une procédure de passation est engagée à compter du 2 octobre 2014 [2].

Ce décret devrait transposer de façon accélérée les dispositions des nouvelles directives relatives aux exigences en matière de capacités et de déclaration sur l’honneur au stade de la candidature et aux partenariats d’innovation.

1) Quelles sont, à vos yeux, les principales innovations procédurales contenues dans la directive européenne sur les marchés publics ? [3]

La nouvelle directive élargit la faculté de recourir à la procédure négociée et au dialogue compétitif – Conscient de la nécessité d’introduire une plus grande souplesse dans le choix des procédures de passation qui s’offrent aux pouvoirs adjudicateurs, le législateur européen a prévu que la nouvelle directive sur les marchés publics du secteur classique devait élargir le recours à la procédure négociée – désormais appelée « procédure concurrentielle avec négociation » – et au dialogue compétitif.

Les conditions permettant de recourir aux deux types de procédure sont dorénavant les mêmes. Cet alignement facilitera la possibilité de recourir au dialogue compétitif – auparavant limitée à des cas de complexité du marché.

Il est notamment prévu de permettre le recours à la nouvelle procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif lorsque les besoins des pouvoirs adjudicateurs « ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles ». De sorte que l’utilisation de la procédure concurrentielle avec négociation devrait être possible, sous réserve de ce que précisera la jurisprudence, par exemple pour les marchés de travaux qui ne concernent pas des bâtiments standards, ainsi que pour les marchés de fournitures ou de services qui nécessitent « des efforts d’adaptation ou de conception ».

Cette évolution du droit positif aura un avantage et un inconvénient. L’avantage tient à ce qu’il est sans doute plus facile et plus objectif de déterminer ce qui est standard ou ne l’est pas, que ce qui était complexe dans l’ancien dispositif. L’inconvénient résidera dans le fait qu’une fois encore, avant même d’avoir passé commande et testé le marché, l’acheteur devra se montrer omniscient : il devra, dans le registre de la parfaite détermination préalable de ses besoins, savoir à l’avance si la fourniture est standard ou non.

Alors qu’en économie, c’est plutôt l’offre qui crée et influence la demande, en droit de la commande publique, c’est l’inverse : la demande devra toujours préalablement et parfaitement connaître l’état de l’offre.

Bien entendu, l’ouverture de la négociation ne devra pas se faire au détriment de la concurrence. La négociation est une modalité de la mise en concurrence. Compte tenu de « ses effets négatifs » sur celle-ci, le recours à toute procédure concurrentielle avec négociation sans publicité préalable restera donc strictement encadré – sans changement par rapport à directive 2004/18 CE.

La nouvelle directive crée la nouvelle procédure dite de « partenariat d’innovation » – L’idée a prévalu que l’achat public devait s’efforcer de promouvoir l’innovation : c’est l’objet de la nouvelle procédure, également négociée, permettant de conclure un partenariat d’innovation, qui permettra aux acheteurs publics de demander à des opérateurs économiques de définir et de mettre au point, au terme d’un processus de recherche innovant, des travaux, fournitures ou services, ultérieurement acquis. L’Union européenne redécouvre un peu les marchés de définition…

Elle comporte aussi d’utiles précisions sur les critères de sélection des offres – L’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse pourra être fondée :

Soit exclusivement sur la base du prix ou du coût, étant précisé que la directive offre la possibilité aux États membres d’interdire ou de limiter le recours au critère unique du prix ou du coût « à certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou [à] certains types de marchés » ; [4]

Soit sur le meilleur rapport qualité/prix en utilisant des critères économiques tels que le prix et le coût, ainsi que des critères objectifs qui pourront comprendre, de manière plus ouverte, des critères sociaux et ou environnementaux.

La directive énumère – de façon non limitative – des critères de sélection qui n’étaient pas expressément prévus par les textes précédents, tels que, par exemple, l’accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques sociales, environnementales et innovantes, ainsi que la commercialisation et ses conditions, ou encore l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché – lorsque ces éléments peuvent avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. Le législateur européen codifie ainsi la jurisprudence et intègre enfin dans les contrats publics les préoccupations du développement durable.

Dans ce registre, on notera encore l’émergence d’un critère spécifique dit de « coût du cycle de vie » – déjà connu en pratique sous le terme de coût d’utilisation – qui donne au critère du prix une approche plus pertinente sur le long terme.

La nouvelle directive invite les États membres à généraliser l’utilisation de la transmission dématérialisée des candidatures et des offres – Alors que jusqu’à présent les pouvoirs adjudicateurs disposaient d’une certaine liberté dans l’utilisation des transmissions électroniques – sauf pour les achats informatiques de plus de 90 000 € HT, où la transmission électronique est obligatoire et pour les marchés d’un marché supérieur à 90 000 € HT pour lesquelles le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les documents transmis par voie électronique -, la nouvelle directive instaure, pour les marchés dont le montant dépasse les seuils communautaires bien entendu, un principe d’utilisation des moyens électroniques, les exceptions admises étant essentiellement d’ordre qualitatif – dans le cas de marchés spécialisés nécessitant des outils de communication spécialisés, présentant des caractéristiques excluant le recours à la dématérialisation, ou dans le cas où la transmission électronique induirait des risques pour la sécurité, etc.

La nouvelle directive crée le document unique de marché européen (DUME) – Ce document regroupera toutes les attestations sur l’honneur précédemment exigées, ainsi que les informations sur les capacités notamment économiques et financières ainsi que techniques et professionnelles. Le DUME tiendra le lieu de « preuve a priori », étant entendu que le pouvoir adjudicateur pourra demander au candidat et au soumissionnaire les justificatifs des déclarations figurant sur le DUME à tout moment de la procédure, si une telle demande est nécessaire à son bon déroulement. Lorsqu’il envisagera d’attribuer le marché, l’acheteur public sera, cette fois, tenu de demander lesdits justificatifs à l’opérateur économique concerné, lequel pourra s’en dispenser si ces derniers se trouvent déjà dans une base de données nationale accessible à l’administration.

En France, cette déclaration devrait être instaurée dès le 2 octobre 2014 et prendra la forme « d’un document unique » dont le modèle sera fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie.

La nouvelle directive détaille les critères d’appréciation du caractère anormalement bas d’une offre – Certes, la procédure de traitement des offres anormalement basses ne se trouve pas profondément modifiée par rapport à ce qui était déjà prévu par la directive 2004/18/CE.

Mais on notera tout de même, en premier lieu, que la nouvelle directive prévoit que les pouvoirs adjudicateurs devront, lors de l’examen des explications fournies par le soumissionnaire sur son offre, rejeter cette dernière, s’il est établi que le caractère anormalement bas de celle-ci découle du fait qu’elle contrevient aux obligations applicables dans le domaine du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives et dans certaines dispositions internationales.

La procédure de traitement des offres anormalement basses permettra ainsi d’écarter les offres des entreprises qui tentent de tirer profit de la violation de dispositions européennes, nationales ou internationales pour diminuer anormalement leurs coûts.

En deuxième lieu, alors que ni la directive 2004/18/CE, ni le Code des marchés publics n’avaient précisément défini des motifs de rejet de l’offre anormalement basse, ce qui avait permis à la jurisprudence administrative française d’ajouter le critère, rarement satisfait, tiré de l’existence d’un risque pour l’exécution du marché, la nouvelle directive précise que le pouvoir adjudicateur : « ne peut rejeter l’offre que si les éléments de preuve fournis n’expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ». Certes, on a le sentiment que le pouvoir adjudicateur pourrait par principe ne pas rejeter une offre anormalement basse – puisqu’il n’est a contrario tenu de le faire que dans le cas où le caractère anormalement bas du prix ou des coûts résulte de la violation des obligations applicables en matière environnemental, social et du travail précitées – mais il faut observer que s’il le fait, il pourra ne se fonder que sur le caractère inexplicable du prix ou des coûts, sans qu’il doive en outre prouver qu’il existerait un risque pour l’exécution du marché.

Il est donc possible que la directive fasse quelque peu évoluer la jurisprudence administrative française sur ce point.

La nouvelle directive encadre l’exécution et la modification du marché – C’est sans doute un des aspects les plus discutés du nouveau texte.

Premièrement, les modifications en cours d’exécution seront autorisées dans la limite de 50 % du prix par modification lorsque celles-ci auront été initialement prévues et strictement encadrées par le marché initial ou lorsqu’elles auront été rendues nécessaires pour des raisons techniques ou économiques et si le changement de cocontractant induit un inconvénient majeur ou une augmentation substantielle du prix.

Dans les autres cas, le droit aux avenants sera désormais limité à 10 % du montant initial du marché pour les fournitures et les services et 15 % pour les travaux – tous avenants confondus. Il s’agit là d’une codification sévère de la jurisprudence administrative – qui situait le seuil de bouleversement économique à environ 20 %.

Les pouvoirs adjudicateurs devront donc mieux anticiper l’évolution de leurs besoins s’ils veulent échapper à l’obligation de résilier le marché, découlant de l’impossibilité de le modifier par avenant.

Deuxièmement, la cession du marché est codifiée et élargie, sur les bases de la jurisprudence Presstext [5] : elle sera autorisée par voie d’avenant si (i) une clause initiale de réexamen ou d’option univoque le prévoit, ou si (ii) le changement de cocontractant résulte d’une succession universelle ou partielle du contractant initial ou d’une restructuration de société (notamment par rachat, fusion, acquisition), pour autant que le cessionnaire remplisse les critères de sélection qualitative du marché initial, que ledit marché ne soit pas substantiellement modifié et que l’opération de cession ne résulte pas d’une manœuvre, ou encore si (iii), c’est le pouvoir adjudicateur qui reprend les obligations du contractant principal à l’égard des sous-traitants si le droit national le prévoit.

Dernière précision, les États membres sont invités à légiférer pour autoriser les pouvoirs adjudicateurs à résilier les marchés en cas de modification substantielle ou en cas d’attribution du marché à un candidat, qui aurait dû être automatiquement éliminé.

2) Quelles sont les nouvelles exigences en matière d’appel d’offres et de procédure négociée ?

S’agissant de l’appel d’offre ouvert, le délai de remise des offres passe de cinquante-deux jours à trente-cinq jours, à compter de la date d’envoi de l’avis de marché. Ce nouveau délai pourra lui-même faire l’objet d’une réduction : soit à quinze jours (au minimum) en cas d’urgence justifiée ou de publication préalable, entre trente-cinq jours et douze mois avant l’avis de marché, d’un avis de pré-information complet, soit de cinq jours, en cas de soumission des offres par voie électronique.

S’agissant des appels d’offres restreints, le délai de remise de la demande de participation passe de trente-sept à trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis de pré-information, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.

En cas d’urgence justifiée, ce délai pourra être réduit à quinze jours (minimum) à compter de la date d’envoi de l’avis de marché.

Le délai de remise des offres passe de quarante à trente jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.

À l’instar du délai de remise des offres en procédure ouverte, le délai minimum de trente jours dans le cadre d’une procédure restreinte peut également être fortement réduit : il peut être ramené à dix jours en cas d’urgence justifiée ou lorsqu’un avis de pré-information complet a été envoyé à la publication de trente-cinq jours à douze mois avant la date d’envoi de l’avis de marché, il peut également être réduit de cinq jours si l’acheteur public accepte que les offres soient remises par voie électronique.

S’agissant des procédures négociées avec publication d’un avis de marché, dites « procédures concurrentielles avec négociation », [6] le terme de « candidature » dans la description de leur procédure de passation disparaît au profit de celui de « demande de participation » et le délai minimal de réception des demandes de participation passe de trente-sept à trente jours. La nouvelle « procédure concurrentielle avec négociation » ressemble à celle du dialogue compétitif avec l’introduction des notions « d’offre initiale » et « d’offre finale » – qui correspondent à la pratique. Cependant, elle s’en distingue dans la mesure où, dans le cadre de la procédure concurrentielle avec négociation, l’acheteur public pourra attribuer le marché sur la base de l’offre initiale sans négociation, lorsqu’il a indiqué, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, qu’il se réserve la possibilité de le faire.

3) Que faut-il retenir du partenariat d’innovation ?

Comme nous l’avons indiqué plus haut, la nouvelle procédure permettant de conclure un partenariat d’innovation constitue, avec l’ouverture du recours à la procédure concurrentielle avec négociation et au dialogue compétitif, une innovation importante de la nouvelle directive, même si elle s’inspire des anciens marchés de définition.

Le partenariat d’innovation manifeste la volonté européenne que l’achat public encourage la performance et l’innovation pour satisfaire les besoins des pouvoirs adjudicateurs. L’intérêt de ce partenariat est de permettre le développement et l’acquisition ultérieure de produits, services ou travaux nouveaux et innovants, répondant au besoin du pouvoir adjudicateur, sans qu’il soit nécessaire de procéder à la passation d’un marché ultérieur distinct pour l’acquisition.

Le recours au partenariat d’innovation ne sera toutefois possible que si le besoin du pouvoir adjudicateur, au jour où il s’exprime, ne peut pas être satisfait par le marché, du fait que les produits, services ou travaux innovants que le partenariat aura pour but de développer n’existent pas encore.

Cela étant, la notion d’innovation reste assez large – ce qui devrait faciliter le recours au partenariat d’innovation – elle recouvre la « mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, notamment dans le but d’aider à relever des défis sociétaux ou à soutenir la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive » [7].

La passation du partenariat se fera sur la base d’une procédure proche de celle de procédure concurrentielle avec négociation, dans laquelle les exigences minimales et les critères d’attribution ne pourront faire l’objet de négociation et où le marché sera attribué sur la seule base du meilleur rapport qualité prix.

Les partenariats d’innovation pourront se nouer avec un ou plusieurs partenaires ; ces derniers pouvant mener des activités de recherche et de développement séparées.

Il est structuré en phases successives qui suivent le déroulement des étapes du processus de recherche et d’innovation. La durée et la valeur de ces phases devront notamment tenir compte du degré d’innovation de la solution proposée et du déroulement des activités de recherche et d’innovation requises pour le développement d’une solution innovante non encore disponible sur le marché.

On notera que la France a l’intention de transposer rapidement le mécanisme des partenariats d’innovation – dès octobre 2014, pourraient être insérés un article 70-1 et un article 70-2 dans le Code des marchés publics. [8]

4) Quelles sont les conséquences contentieuses de ces évolutions procédurales ?

Avant de répondre à la question, il faut revenir sur le mythe de la simplification de la commande publique. Tous les pouvoirs publics français l’ont souhaitée. Mais une fois encore, la nouvelle directive est complexe, son style est difficile à comprendre et sa transposition sera délicate.

S’agissant du risque contentieux, il faut aussi se méfier des idées préconçues.

L’utilisation généralisée des procédures dématérialisées et le raccourcissement qu’elle permet des délais de présentation des candidatures et des offres créent des risques nouveaux de contentieux : difficulté d’accès à la plateforme électronique, temps de connexion incertain mais à anticiper, difficulté d’insertion et risque d’inefficacité des certificats de signature électronique, problématiques de l’identification des candidats, atteinte à la confidentialité des contenus des offres du fait l’insécurité accrue des transmissions électroniques, etc.

La souplesse que semblent procurer les procédures négociées, que la directive tend à encourager, induit aussi corrélativement un risque accru de méconnaissance du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires et d’atteinte à la confidentialité des offres en cours de négociations du fait du pouvoir adjudicateur – tenté de révéler les concessions d’un soumissionnaire pour pousser l’autre à améliorer son offre.

Enfin, on peut sans doute prévoir un déplacement des contentieux vers l’exécution, du fait de l’encadrement plus strict des avenants et de l’obligation dans laquelle les pouvoirs adjudicateurs vont, par suite, se trouver de résilier le marché qu’ils ne pourront modifier légalement.

Contentieux avec le titulaire, qu’il faudra indemniser dès lors qu’il ne portera aucune responsabilité dans l’impossibilité de modifier le marché ; l’administration paiera donc en quelque sorte deux fois le service : plus exactement, elle indemnisera le bénéfice manqué du titulaire évincé et paiera le prix au nouveau titulaire – avec la tentation de réattribuer le marché au titulaire évincé pour éviter ces surcoûts, au risque de commettre un délit de favoritisme.

Contentieux avec les concurrents potentiels qui seront, plus systématiquement qu’aujourd’hui, tentés de faire valoir un droit à la résiliation du marché insusceptible d’être modifié, pour que la procédure d’achat public soit rouverte à leur potentiel profit.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Thierry Dal Farra lors de notre formation Réforme des directives Marchés publics et Concessions les 3 et 4 juin 2014 à Paris.

[1] Colloque « Nouvelles directives marchés publics et concessions : quelle transposition en droit français ? » Bercy le 12 mars 2014
[2] Projet de décret portant mesures de simplification applicable aux marchés et contrats relevant de la commande publique, voir http://www.economie.gouv.fr/daj.
[3] Les propos qui suivent concernent la nouvelle directive sur les marchés des secteurs classiques.
[4] Article 67 de la directive 2014/… du…mars 2014 du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés public et abrogeant la directive 2004/18/CE.
[5] CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH c/ Republik Osterreich (Bund), affaire C-454/06.
[6] Articles 26 et 29 de la nouvelle directive.
[7] 22) de l’article 2 de la de directive 2014/… du…mars 2014 du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés public et abrogeant la directive 2004/18/CE.
[8] Article 12 du projet de décret portant mesures de simplification applicable aux marchés et contrats relevant de la commande publique, cf. http://www.economie.gouv.fr/daj