Une réforme pour une nouvelle classification des contrats publics

Frédérique OlivierFrédérique Olivier
Avocat associé
DS Avocats

1. Où en est la réforme du Code des marchés publics ?

Une nouvelle réforme du Code des marchés publics a été initiée en 2014 à la suite de l’adoption des directives européennes du 26 février 2014 (n° 2014/24/UE abrogeant la directive 2004/18/CE sur la passation des marchés publics ; n° 2014/25/UE abrogeant la directive 2004/17/CE sur la passation de marchés par des entités opérant dans le secteur de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ; la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession).

L’exercice de transposition en cours doit se terminer au plus tard le 18 avril 2016. Les pouvoirs publics français se sont inscrits dans la perspective d’une codification nouvelle de la commande publique dans son ensemble aux fins d’unification, de rationalisation et de sécurisation juridique en mettant fin à la multiplication des catégories et régimes contractuels.

Le gouvernement a sollicité du Parlement l’autorisation de procéder par voie d’ordonnances dans le cadre des projets de loi de simplification de la vie des entreprises pour les marchés publics et la loi pour la croissance et l’activité pour les contrats de concession afin de réunir, complétés de décrets d’application, deux corpus de règles applicables d’une part aux marchés publics, d’autre part aux concessions au sens du droit de l’Union européenne.

La loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives habilite ainsi, dans les conditions de l’article 38 de la Constitution, le gouvernement à prendre par voie d’ordonnances les mesures de transposition de niveau législatif des nouvelles directives européennes « marchés publics » : « 1° Nécessaire à la transposition de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, et de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés passés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE ; 2° Rationalisant pour l’ensemble des contrats de la commande publique qui sont des marchés publics au sens du droit de l’Union européenne : a) Les règles générales de passation et d’exécution de ces contrats ; b) Le cadre juridique applicable aux contrats globaux, y compris sectoriels, afin d’harmoniser les règles relatives à ces contrats. »

Cela ouvre la voie, selon le rapport annuel de la Direction des affaires juridiques de Bercy à une refonte du droit des marchés publics permettant de le simplifier et de mieux y intégrer les objectifs des politiques publiques en matière sociale, environnementale, de promotion de l’innovation et d’accroissement sensible de la part des PME dans la commande publique.

L’ordonnance en cours de rédaction a fait l’objet d’une concertation en janvier 2015. Au préalable, de premières mesures ponctuelles de simplification en faveur des entreprises ont été prises dans le cadre d’une première transposition accélérée au travers du décret du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics, venu modifier certaines dispositions prévues par le Code des marchés publics ou les décrets d’application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics et entré en vigueur le 1er octobre 2014.

Il a mis en œuvre trois types de mesures.

Facilitation de l’accès des entreprises à la commande publique par le plafonnement à deux fois le montant estimé du marché ou du lot, sauf justifications spécifiques encadrées, des exigences des acheteurs publics en termes de capacités financières des candidats.

Allègement des dossiers de candidatures des entreprises par l’impossibilité, pour les acheteurs publics, de réclamer aux entreprises candidates des documents accessibles gratuitement en ligne (recours à des bases de données et des espaces de stockage numérique) et de demander des documents qu’ils auraient déjà obtenus dans le cadre d’une précédente procédure d’attribution de marchés publics, à condition qu’ils soient encore valables. En application de l’article 59 de la directive 2014/24/UE « marchés publics », la Commission européenne a ainsi élaboré un premier projet de règlement d’exécution établissant le formulaire-type pour le « document unique de marché européen » (DUME) ayant pour objet de constituer le nouveau cadre d’attestation des candidats aux marchés publics ; un nouveau projet est en cours de rédaction.

Création d’un nouveau type de marché public, le partenariat d’innovation, afin de favoriser la recherche et l’innovation dans le cadre de la commande publique et qui a pour objet la recherche et le développement, ainsi que l’acquisition de fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat. Sont dits innovants, les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement améliorés qui répondent à un besoin qui ne peut être satisfait par des fournitures, services ou travaux déjà disponibles sur le marché. Le pouvoir adjudicateur peut décider de mettre en place un partenariat d’innovation avec un ou plusieurs opérateurs économiques qui exécutent les prestations de manière séparée dans le cadre de contrats individuels.

De la même manière, s’agissant de la transposition de la directive « concessions » et afin de faciliter le plan de relance autoroutier, le gouvernement a décidé de transposer, de façon accélérée, le b) du paragraphe 1 de l’article 43 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession qui autorise la modification des contrats en cours d’exécution.

À cette fin, le décret n° 2014-1341 du 6 novembre 2014 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique, insère un nouvel article 13-1 dans le décret du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics permettant à l’État et à certains de ses établissements publics de confier à un concessionnaire de nouveaux travaux ou services supplémentaires, devenus nécessaires à la bonne exécution du contrat. Chaque modification ne peut excéder 50 % du montant du contrat initial et doit faire l’objet d’un avis spécifique publié au Journal officiel de l’Union européenne. Ces dispositions, entrées en vigueur le 1er janvier 2015, s’appliquent aux concessions de travaux publics en cours et conclues à compter de cette date. L’article 13 du décret du 26 avril 2010 demeure applicable aux avenants portant sur des travaux complémentaires devenus nécessaires en raison d’une circonstance imprévue.

Cette disposition est très directement inspirée de ce que l’on connaissait déjà en matière de marchés publics au travers du cadre de marchés négociés que constituent les marchés de prestations complémentaires.

Notons enfin quelques mesures parallèles à la transposition et de nature à faire évoluer le cadre de la commande publique.

La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 insère à l’article 9.1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations la définition des caractéristiques des subventions comme des « contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires. / Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent ».

Ces dispositions permettent notamment de distinguer la subvention du marché public qui permet la satisfaction d’un besoin de la personne publique.

Des modalités particulières d’application des règles de la commande publique au secteur de l’économie sociale et solidaire ont été adoptées à l’article 13 de la même loi afin d’encourager les acheteurs publics dans la voie des achats responsables.

Elles imposent aux collectivités territoriales et à certains organismes dont le montant annuel des achats (marchés publics et contrats de partenariat) est supérieur à un montant fixé par décret d’adopter et de publier un schéma de promotion des achats publics socialement responsables. Le décret d’application de cette mesure en date du 28 janvier 2015 laisse une grande souplesse aux collectivités publiques concernées quant aux modalités de mise en œuvre de cette obligation.

La loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014 permet la création de sociétés d’économie mixte à opération unique (SEMOP), codifiée aux articles L. 1541-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales.

Ces sociétés s’inscrivent dans la lignée du « partenariat public-privé institutionnalisé » (PPP-I), défini par la Commission européenne comme une coopération entre des partenaires publics et privés au sein d’une même entité qui exécute le contrat, et qui a constitué les prémices de cette nouvelle société-contrat. Elle permet, en une seule procédure de publicité et de mise en concurrence, la création d’une société et l’attribution simultanée d’un contrat de la commande publique. Le capital de la SEMOP est impérativement composé par des pouvoirs adjudicateurs, à l’initiative d’un projet, et des opérateurs économiques candidats. Son existence est limitée à la durée prévue pour la réalisation de l’opération pour laquelle elle a été créée.

2. Quel est le nouveau champ d’application du Code des marchés publics ?

L’objectif d’unification recherché dans l’exercice de transposition en cours devrait conduire à adopter un champ d’application du Code des marchés publics identique à celui des directives marchés publics.

Pour l’essentiel, le champ des définitions et des exclusions s’élargit. S’agissant de sa définition organique, les acheteurs publics soumis au nouveau Code des marchés publics seraient ainsi à la fois les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices soumis au Code des marchés publics actuels et ceux soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics. S’agissant de sa définition rationae materiae, les marchés publics resteraient définis comme des « contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs publics [donc à la fois les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices soumis au Code des marchés publics actuels et à l’ordonnance du 6 juin 2005] avec un ou plusieurs opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, fournitures ou services. »

Le champ d’application de cette définition ne diffère pas de celle adoptée par les directives « marchés publics » de 2014.

En revanche la définition des marchés de travaux évolue et a des conséquences directes sur le champ des contrats soumis au Code des marchés publics. Directement inspirée des directives, les marchés de travaux apparaissent comme ayant pour objet :
« – Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de prestations de travaux ; Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur public qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. »

Là où actuellement, il sont « les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d’ouvrage. »

La nouvelle définition, qui substitue à l’exigence d’un acheteur public maître d’ouvrage, celle d’un acheteur qui influence par ses exigences de façon déterminante la nature ou la conception de l’ouvrage par quelque moyen que ce soit, consacre la jurisprudence communautaire.

Une telle définition a pour effet d’englober notamment tout montage contractuel complexe, dont la finalité pourra s’analyser en la réalisation d’un ouvrage, même sans contrepartie de prix versé par l’acheteur public dès lors qu’une telle influence sera établie.

Une telle définition a ainsi pour effet d’englober dans le champ d’application du Code des marchés publics, les contrats de partenariat dont la finalité est la réalisation d’un ouvrage, et les montages aller-retour d’autorisations d’occupation avec option d’achat, ou de baux emphytéotiques administratifs sauf, à ce que, intention exprimée par les pouvoirs publics, ces derniers montages sortent du champ de la commande publique pour être cantonnés au champ de la domanialité publique.

De nouvelles exclusions sont aussi venues redéfinir le champ d’application du Code des marchés publics.

Le cadre de la quasi-régie connue sous la notion jurisprudentielle du « in house » qui permet, lorsque des conditions de contrôle analogue sont remplies, à un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs d’attribuer à une personne morale de droit public ou de droit privé un marché sans mise en concurrence, laquelle réalise au moins 80 % de son activité avec ce ou ces pouvoirs adjudicateurs.

Le cadre de la coopération, autrement dite coopération horizontale, entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au titre de services publics en vue d’atteindre des objectifs communs, exclusivement à des fins d’intérêt public et que les activités concernées représentent au moins 80 % de ces activités réalisées sur le marché concurrentiel par ces acheteurs publics.

3. Comment classifier désormais les contrats de la commande publique ?

L’exercice de transposition dessine une cartographie de contrats qui, en synthèse, comprend les contrats suivants.

Les contrats simples et uniques, marchés de travaux, fournitures et services.

Les contrats mixtes au regard de leurs objets, ou des besoins qu’ils satisfont. Ce sont ceux qui traditionnellement porteront sur des travaux et des services et dont la qualification dépend du caractère principal ou accessoire des travaux ou sur des fournitures et des services et dont la qualification dépend du montant respectif des ces fournitures et services. Ce seront aussi ceux qui satisferaient à la fois des besoins relevant du Code des marchés publics et des besoins qui n’en relèveraient pas, et qui sont soumis au Code des marchés publics selon un principe d’objet principal et à défaut de caractère inséparable. Ce sont encore les contrats répondant à des besoins relevant à la fois de l’activité de pouvoirs adjudicateurs, de celle d’entités adjudicatrices – dont la règle dépendra du lien présenté par l’objet du contrat avec l’une ou l’autre des activités ou par défaut la règle des pouvoirs adjudicateurs – ou relevant aussi du champ des marchés publics de défense ou de sécurité dont les règles s’appliqueront face à des raisons objectives de passation d’un marché unique.

Les contrats globaux sans paiement différé, qui permettent aux acheteurs publics, dans des circonstances strictement encadrées, de confier aux opérateurs économiques une mission globale portant sur la construction, la transformation ou la rénovation d’ouvrages, équipements ou biens immatériels, ainsi que sur un ou plusieurs des éléments suivants : tout ou partie de leur conception, leur aménagement, leur entretien, leur maintenance, leur gestion et/ou leur exploitation.

Des contrats de partenariat public-privé au sens large présentant comme caractéristique commune de susciter une démarche collaborative entre acheteurs publics et opérateurs économiques lors de leur exécution.

Démarche collaborative autour de l’ingénierie financière d’une opération avec le marché de partenariat (ancien contrat de partenariat), contrat global avec paiement différé et donc dérogatoire puisque portant sur tout ou partie du financement des investissements objet du marché.

Démarche collaborative autour de l’émergence de prestations innovantes avec le partenariat d’innovation qui a pour finalité de stimuler l’innovation et la recherche-développement, en permettant notamment aux entreprises qui développent des produits ou services nouveaux, de les développer industriellement et de les vendre, en particulier à des acheteurs publics, dans un second temps.

Il faut ici aussi inclure une démarche collaborative structurelle de portage d’opération avec le contrat-SEMOP de la loi du 1er juillet 2014 précité, dédié à la réalisation d’une opération de construction, de développement du logement ou d’aménagement, (ou à la gestion d’un service public pouvant inclure la construction des ouvrages ou l’acquisition des biens nécessaires au service), ou à toute autre opération d’intérêt général relevant de la compétence d’une ou plusieurs collectivités lorsque cette démarche entre dans le champ des procédures du Code des marchés publics.

En effet, la procédure à respecter est, selon la nature du contrat à conclure, celle qui est applicable à la passation des marchés publics ou des délégations de service public, ou des concessions de travaux, ou des concessions d’aménagement.

4. Quelle est la place des contrats de partenariat ?

Les contrats de partenariat relèvent aujourd’hui de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 et de ses décrets d’application. Ils ont toujours constitué des marchés publics au sens des directives européennes et le seront dorénavant aussi, en tant que marchés de partenariat, en droit national.

Le gouvernement a été habilité (article 27, 2°ter de la loi de simplification précitée), à édicter des règles : « prévoyant pour les contrats globaux : a) Les modalités d’élaboration des évaluations préalables à leur passation afin de renforcer la sécurité juridique et financière de ces contrats ; b) Les conditions de recours et de mise en œuvre de ces contrats de nature à circonscrire leur utilisation ; c) La fixation d’un seuil financier à partir duquel le recours à un contrat global est possible ».

Le contrat global par excellence que constitue le contrat de partenariat fait donc son entrée dans le Code des marchés publics. Il reste un contrat dérogatoire dans la mesure où d’une part, il déroge à la règle d’interdiction des paiements différés en matière de marchés publics, et d’autre part, y recourir dépendrait, comme par le passé, d’une évaluation préalable, mais cette fois toujours soumise à l’avis d’un organisme expert, quel que soit le pouvoir adjudicateur. Cette évaluation préalable devra mettre en évidence un bilan plus favorable que pour les autres contrats de la commande publique.

Surtout, un marché de partenariat ne pourrait être conclu pour la réalisation d’une opération dont la valeur estimée hors taxe est inférieure à un montant fixé par décret.

La fixation de ce seuil constituera un signal évident de l’intérêt porté à ce type de contrat, et devrait pour le moins lui permettre de conserver la place qu’il a naturellement occupée à ce jour. Il serait souhaitable d’ailleurs que cette place résulte davantage de sa capacité à faire la preuve de son utilité et à séduire les acheteurs publics que de la détermination de son montant.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Frédérique Olivier lors de notre formation Réforme des marchés publics les 23 et 24 juin 2015 à Paris.