Le projet d’ordonnance « marchés publics » au stade de l’exécution de la commande publique

Olivier OrtegaOlivier Ortega
Avocat, associé
Lefèvre Pelletier & associés, Avocats

La révision des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, ainsi que l’adoption d’une directive sur les contrats de concession, proposées la Commission en décembre 2011, a abouti au vote favorable du Parlement européen le 15 janvier 2014 et à la décision positive du Conseil européen le 11 février 2014. Ces textes doivent désormais être transposés par les États membres avant avril 2016.

La France a prévu de procéder à cette transposition par voie d’ordonnance et un projet a été soumis au début de l’année 2015 à consultation publique. Ce projet comporte des nouveautés dont certaines proviennent directement du changement de cap des directives elles-mêmes : c’est ainsi, par exemple, que les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014 contiennent désormais des dispositions relatives à l’exécution des marchés publics, alors que pendant longtemps, les directives portaient exclusivement sur la passation. Trois sujets méritent, à ce titre, une attention plus particulière.

1. Le nouveau régime des avenants

En droit français, les modifications en cours d’exécution d’un marché public (traduites dans un « avenant »), sont actuellement régies par l’article 20 du Code des marchés publics. Un avenant ne peut être conclu, sans nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence, que dans deux hypothèses : en cas de sujétions techniques imprévues quel que soit le montant, ou en l’absence de bouleversement de l’économie et de changement d’objet du contrat.

La jurisprudence administrative a donné une interprétation stricte à ces exceptions. Elle a ainsi, s’agissant des sujétions techniques imprévues, exigé la démonstration d’une difficulté non seulement imprévisible et exceptionnelle (CE 5 décembre 1990, Société Rapetto, req. n° 63063), mais également extérieures aux parties (CE 2 juillet 1982, Société Routière Colas, req. n° 23653). S’agissant ensuite de la notion de bouleversement de l’économie du contrat, la jurisprudence administrative apparaît parfois peu lisible, car casuistique dès lors que le juge refuse de fixer un seuil dudit bouleversement

Le paragraphe 4 de l’article 72 de la directive définit la modification substantielle comme toute modification qui « rend le contrat sensiblement différent par nature de celui conclu au départ » et énumère quatre hypothèses de modifications substantielles, consacrées initialement par la jurisprudence européenne.

Sur cette base, le projet d’ordonnance précise – assez laconiquement en son article 56 – que : « Les conditions dans lesquelles un marché public peut être modifié en cours d’exécution sont fixées par voie réglementaire. Toutefois, ces modifications ne peuvent changer la nature globale du marché public. »

Le droit applicable s’appuiera donc demain non plus sur la notion de « bouleversement de l’économie générale », mais sur celle de « changement de la nature globale » du contrat. Sur le fond, il n’est d’abord pas sûr que cette nouvelle rédaction rende plus lisible et plus prévisible la règle de droit. Il est ensuite permis de douter de la portée réelle de cette modification, dès lors que le juge conservera vraisemblablement son mode de raisonnement actuel en dépit de l’évolution sémantique de la condition puisque que le concept sous-jacent – une concurrence non faussée a posteriori par l’effet de l’avenant – demeure inchangé.

2. Le nouveau régime de cession des marchés

Dans l’arrêt Pressetext de 2008 (19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06), la question se posait, pour le juge européen, de décider si une substitution de contractant était envisageable dans le cadre d’un marché public passé selon une procédure formalisée. Il a répondu qu’en principe, le changement de titulaire constitue une modification substantielle du marché qui nécessite en conséquence une nouvelle mise en concurrence. Toutefois, par exception, la cession est possible sans nouvelle procédure de passation lorsqu’elle a été envisagée dans le marché initial.

Cette jurisprudence a remis en cause la position du Conseil d’État (CE avis, 8 juin 2000, n° 364803) qui avait adopté une vision libérale fondée sur l’autorisation préalable de la collectivité publique, le refus d’agrément étant strictement encadré.

La directive de 2014 consacre la position de la CJUE et prévoit que la cession d’un marché public est possible sans mise en concurrence lorsqu’elle est prévue par une clause initiale de réexamen ou d’option univoque. Lorsque le changement de cocontractant résulte d’une succession universelle ou partielle du contractant initial ou d’une restructuration de sociétés, pour autant que le cessionnaire remplisse les critères de sélection qualitative du marché initial, que ledit marché ne soit pas substantiellement modifié et que l’opération de cession ne résulte pas d’une manœuvre et, enfin lorsque le pouvoir adjudicateur reprend les obligations du contractant principal à l’égard des sous-traitants.

Ce faisant, la directive ne retient pas la solution française. Reste à savoir si le Conseil d’État infléchira sa jurisprudence en la matière ou, plus probablement, ajoutera la condition d’agrément aux cas de cessions énumérés dans la directive. Toujours est-il qu’à cet instant, le projet d’ordonnance est muet sur le sujet…

3. Les hésitations sur l’évolution de l’interdiction du paiement différé

Sans que les directives ne l’imposent, la première version du projet d’ordonnance contenait une évolution limitée à la règle d’interdiction du paiement différé : le principe demeurait l’interdiction mais, en cas de marché global, la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance pouvait contribuer au paiement de la construction, « si des objectifs de performance directement liés à la construction des ouvrages, équipements ou biens immatériels sont assignés au titulaire ».

À l’issue de la concertation et sans doute d’un lobbying actif de certains opérateurs, la copie a évolué et la règle est revenue à ce qu’elle est actuellement : une interdiction sans exception (article 51 du projet).

Ce faisant, le droit de l’exécution des marchés publics s’écarte progressivement de l’évolution de la commande publique : paradoxalement, alors que le projet d’ordonnance conforte le statut des marchés globaux, il n’en tire aucune conséquence sur leur régime financier. Les acheteurs publics recourent aux marchés globaux principalement lorsqu’ils entendent obtenir de la part de leur titulaire une obligation de résultat et il dommageable qu’aucune traduction de cette obligation ne puisse exister sur le rythme de paiement du prix du marché global.

De ce point de vue, le texte de la version publique du projet était très équilibré et permettait au droit positif d’être en bonne adéquation avec les besoins des acheteurs publics.