La concession dans la commande publique

Laurent RicherLaurent Richer
Professeur émérite de l’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)
Avocat au Barreau de Paris

La notion de commande publique, courante dans la terminologie bureaucratique, est devenue juridique lorsque le Conseil constitutionnel a cru pouvoir identifier un droit commun de la commande publique dans sa décision n°2003-473 du 26 juin 2003 concernant le contrat de partenariat[1]. Les règles de ce droit commun auxquelles déroge le contrat de partenariat sont la séparation des fonctions de concepteur et de constructeur issue de la loi MOP, l’obligation d’apprécier séparément les lots construction et exploitation-maintenance imposée par l’article 10 du Code des marchés publics, l’interdiction du recours au crédit-bail pour financer un ouvrage public. Rien qui concerne la délégation de service public (DSP) ou concession.

Comme, au surplus, la DSP a pour objet de confier la gestion du service et non de satisfaire aux besoins de celui-ci, il paraissait a priori peu logique d’étendre à ce type de contrat la catégorie de la commande publique. C’est pourtant ce qui a été fait par le législateur, puis par le juge administratif qui ont intégré sans état d’âme la DSP aux contrats de la commande publique et lui ont fait application des principes de la commande publique.

On peut l’admettre, mais encore faut-il que cela ne conduise pas à assimiler la concession – dont la DSP est une variété – et le marché public au point de vue des règles applicables, notamment en matière de passation.

L’adoption d’une directive spécifique sur les concessions semblerait préserver de ce risque, mais ce n’est pas totalement le cas, car de nombreuses dispositions de la directive traduisent une tendance assimilationniste parfois jusqu’à l’absurde.

I. RECONNAISSANCE DE LA SPÉCIFICITÉ

Alors que la nécessité de revoir les directives sur les marchés n’a pas été discutée, des débats ont eu lieu sur l’opportunité d’une initiative législative en matière de concessions et cela jusqu’à une date avancée.

Les autorités françaises, en décembre 2010, ont annoncé qu’elles étaient fermées à une initiative législative sur les concessions aux motifs, entre autres, que le régime français des DSP était satisfaisant et que les monopoles nationaux risquaient d’être remis en cause. Ce n’est qu’après avoir constaté son incapacité à faire obstacle au projet de la Commission que l’administration française a participé à l’élaboration de la directive dans le cadre de la procédure législative ordinaire.

D’autres voix se sont élevées pour contester l’opportunité d’un texte législatif sur les concessions. Ainsi, lors de l’audition publique organisée par la commission du marché intérieur du PE le 21 mars 2012, Michael Burnett, de l’European Institute of Public Administration, estimait qu’une directive sur les concessions n’était pas nécessaire ; il suffit d’étendre aux concessions les règles applicables aux marchés publics. Cette position était partagée par de nombreux juristes, notamment en Allemagne, pour qui la concession de services était une sous-catégorie du marché de services.

Dans un premier temps, la Commission européenne a penché en ce sens, puis sa position a quelque peu évolué.

[1] Voir E. Fatôme et L. Richer « Le Conseil constitutionnel et le droit commun de la commande publique et de la domanialité publique », AJDA 2003. 2348

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