La nouvelle ordonnance sur les concessions

Hasard ou simple coïncidence ? Promise pour début février, l’ordonnance sur les concessions est arrivée avec quelques jours d’avance le 29 janvier 2016, 23 ans jour pour jour après la loi Sapin.

Les délégations de service publics (DSP) se fondent désormais dans la catégorie plus large des contrats de concession, laquelle inclut également les concessions de travaux issues de l’ordonnance  du 15 juillet 2009 ainsi que les concessions d’aménagement issues de la loi  du 20 juillet 2005. Notons la nouvelle nouvelle définition du champ d’application des concession fondé que le risque d’exploitation : « Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service ».

L’exception française de DSP ne disparaît pas pour autant en ce qui concerne les collectivités territoriales puisque l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales est réécrit de la manière suivante : « Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au délégataire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le délégataire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le délégataire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages, de réaliser des travaux ou d’acquérir des biens nécessaires au service public. »

Le titre préliminaire de cette ordonnance rappelle les principes fondamentaux applicables à la commande publique et qui permettent d’assurer son efficacité tout en optimisant l’utilisation des deniers publics :

  • la liberté d’accès à la commande publique,
  • l’égalité de traitement des candidats,
  • la transparence des procédures.

Le titre Ier donne une nouvelle définition aux contrats de concession tout en précisant les contrats exclus du champ d’application de l’ordonnance.

Le titre II fixe les règles de passation des contrats de concession dont les précisions seront apportées par un décret dont la publication est imminente. Comme pour les des marchés publics, une définition préalable des besoins est imposée.  Elle recense aussi les cas d’exclusion de participation aux procédures de passation des contrats de concession.

Le titre III précise les règles applicables à l’occupation domaniale dans le cadre des contrats de concession afin d’en sécuriser la mise en œuvre.

Le titre IV, enfin, renforce la transparence dans l’attribution et l’exécution des contrats de concession. Il précise également les modalités d’exécution de ces contrats, notamment en ce qui concerne les éventuelles modifications apportées au contrat et son exécution par des tiers.