L’évolution des OAB face aux décret du 25 mars 2016

 

1. Quel est, schématiquement, l’état du droit avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions ?

Ni le Code des marchés publics, ni la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ne donnent de définition de « l’offre anormalement basse ».

La jurisprudence communautaire avait été amenée à considérer qu’il « revient aux États membres de déterminer le mode de calcul d’un seuil d’anomalie constitutif d’une offre anormalement basse » (CJUE, 29 mars 2012, aff. C-599/10, SAG ELV Slovensko et autres, Europe 2012, comm. 192, obs. M. Meister).

Si un tel seuil d’anomalie n’a jamais été fixé en droit interne, la notion d’offre anormalement basse a été précisée par la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics qui indique qu’« une offre peut être qualifiée d’anormalement basse, si son prix ne correspond pas à une réalité économique ».

De son côté, le Conseil d’État a indiqué qu’une offre est anormalement basse lorsque son prix est « manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché » (CE, 29 mai 2013, Ministère de l’intérieur c/ Société Arteis, req. n°366606, Rec. tables). Cette définition continue à figurer dans les décisions les plus récentes (CAA Versailles, 10 mars 2016, Société DTP2I c/ Commune de Marines, req. n°13VE03423 ; CAA Nantes, 1er décembre 2015, Société Delarue, req. n°13NT03408 ; CE 15 octobre 2014, Communauté urbaine de Lille Métropole, req. n°378434).

Par ailleurs, le tribunal de première instance de l’Union européenne (Trib. UE, 28 janvier 2016, aff. T-570/13, Agriconsulting Europe SA c/ Commission) a considéré que le « le caractère anormalement bas d’une offre doit être apprécié par rapport à la composition de l’offre et par rapport à la prestation en cause. Ainsi, la Cour a précisé que le pouvoir adjudicateur pouvait, dans le cadre de son examen du caractère anormalement bas d’une offre, en vue d’assurer une saine concurrence, prendre en considération non seulement les circonstances énoncées à l’article 139, paragraphe 2, des modalités d’exécution [procédé de fabrication, solution technique ou originalité de l’offre, etc.], mais également tous les éléments pertinents au regard de la prestation en cause (voir, par analogie, arrêt du 18 décembre 2014, Data Medical Service, C‑568/13, rec, EU:C:2014:2466, point 50). »

S’agissant du régime juridique de l’offre anormalement basse, la jurisprudence administrative considère notamment que le contrôle de l’identification de l’offre anormalement basse est limité à l’erreur manifeste d’appréciation (CE 29 janvier 2003, Département d’Ille et Vilaine, req. n°208096).

Par ailleurs, cette identification doit reposer sur une analyse globale de l’offre (et non de certains de ses postes) et peut reposer sur un faisceau d’indices (écart avec la moyenne des autres offres, écart avec le montant estimatif du pouvoir adjudicateur, écart avec le barème indicatif proposé par une mission interministérielle ou méconnaissance avec les obligations en matière de rémunération minimum des salariés : CE 29 octobre 2013, Département du Gard, req. n°371233).

Enfin, le Conseil d’État rappelle régulièrement que, « quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre » (arrêts précités).

En définitive, le pouvoir adjudicateur est donc tenu de mettre en œuvre la procédure de l’article 55 si une offre paraît anormalement basse, de même qu’il est tenu de l’écarter si les explications fournies ne permettent pas de justifier le prix proposé.

2. Quelles évolutions sont prévisibles ?

La directive 2014/24 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, ainsi que l’ordonnance n°2015/899 du 23 juillet 2015 la transposant et le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 qui entrent en vigueur le 1er avril prochain, ne modifient pas le mécanisme précité.

En effet, l’article 60 du décret du 25 mars 2016 reprend de manière explicite le principe selon lequel le pouvoir adjudicateur est tenu d’exiger (« exige ») des explications lorsqu’un prix lui « paraît » anormalement bas, puis, le cas échéant, qu’il est tenu d’écarter l’offre (« l’acheteur rejette l’offre »), notamment lorsque « les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ».

Quant à la notion d’offre anormalement basse, elle n’est pas davantage précisée que dans les textes antérieurs, si ce n’est que l’article 60 du décret (reprenant les termes de l’article 69 de la directive 2014/24) évoque la notion d’offre anormalement basse « eu égard aux travaux, fournitures ou services ».

Enfin, le contrôle du juge ne devrait pas évoluer. D’abord, le contrôle sur le soupçon d’offre anormalement basse devrait a priori rester inchangé et demeurer limité à l’erreur manifeste d’appréciation, puisque le texte indique que l’acheteur doit mettre en œuvre la procédure si une offre lui « paraît » anormalement basse, l’emploi de ce terme laissant, en principe, à l’acheteur une marge d’appréciation et renvoyant, par là-même à un contrôle en principe limité à l’erreur manifeste.

S’agissant de l’appréciation que fait l’acheteur, au vu des explications fournies par le candidat, de l’existence, ou non, d’une offre anormalement basse, le contrôle du juge sur l’appréciation portée sur le caractère « satisfaisant » des justifications fournies par le soumissionnaire devrait également rester limité à l’erreur manifeste. Cela étant, il est vrai que la question de l’étendue du contrôle sur la question de savoir si l’offre est « anormalement basse parce qu’elle contrevient aux obligations applicables dans les domaines du droit de l’environnement, social et du travail » (article 69 du décret) reste plus ouverte.

Cela étant, une évolution du contrôle du juge sur l’appréciation faite par l’acheteur du caractère anormalement bas d’une offre, à tout le moins au regard des explications fournies par le candidat, n’apparaît pas forcément souhaitable : comme c’est déjà le cas aujourd’hui, l’acheteur se trouve en effet entre l’obligation d’écarter une offre anormalement basse et celle de ne pas l’écarter lorsqu’elle ne l’est pas. Il paraît donc préférable de limiter la censure du juge aux seuls cas où l’acheteur s’est trompé de manière grossière sur l’appréciation des faits et de conserver, par suite, un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation.

On peut aussi s’interroger sur la finalité même du mécanisme de l’offre anormalement basse et la portée de la sous-traitance anormalement basse.

 La finalité de l’offre anormalement basse

L’objectif poursuivi par le mécanisme de l’offre anormalement basse semble évoluer.

À ce jour, l’offre anormalement est conçue comme visant à prévenir une mauvaise exécution du contrat et donc à protéger l’acheteur public contre une éventuelle défaillance de son futur cocontractant : les jurisprudences précitées, y compris les plus récentes, considèrent ainsi que l’offre doit être considérée comme anormalement basse lorsqu’elle est « de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché ». Ce qui a conduit un auteur à affirmer que les offres anormalement basses sont étrangères aux pratiques anticoncurrentielles (prix prédateurs, prix abusivement bas) mais aussi aux principes essentiels de la commande publique qui visent principalement à garantir l’égalité et le libre accès ; selon cet auteur, elles visent uniquement à garantir la bonne exécution des contrats (P. Moreau, Pour une meilleur efficacité des achats publics : la notion d’offre excessive, JCP Adm. et coll. terr. n°45, 9 novembre 2015, n°2321).

Les nouveaux textes ne suppriment pas cette approche de l’offre anormalement basse comme un moyen, voire une obligation de s’assurer de la capacité technique et économique du candidat à exécuter le marché. Mais ils ajoutent à cette approche, une dimension tenant à la vérification de la régularité même de l’exécution par le candidat.

L’article 69 de la directive 2014/24 ainsi que l’article 60 du décret du 25 mars 2016 précisent ainsi que l’acheteur doit rejeter une offre lorsqu’il est établi que son caractère anormalement bas est lié au fait qu’elle contrevient « aux obligations applicables dans les domaines du droit de l’environnement, social et du travail établies par le droit français, le droit de l’Union européenne, la ou les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit de l’environnement, social et du travail figurant sur une liste publiée au Journal officiel de la République française » (article 60 du décret).

L’offre anormalement basse devient donc un moyen, voire une obligation pour l’acheteur de contrôler, au stade de l’analyse des offres, que le candidat respectera les obligations applicables en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail.

Le préambule de la directive évoque d’ailleurs principalement l’offre anormalement basse sous cet angle : « Le contrôle du respect de ces dispositions du droit environnemental, social et du travail devrait être effectué aux stades pertinents de la procédure de passation de marché, lors de l’application des principes généraux régissant le choix des participants et l’attribution des marchés, lors de l’application des critères d’exclusion et lors de l’application des dispositions concernant les offres anormalement basses. Les vérifications nécessaires à cette fin devraient être réalisées conformément aux dispositions pertinentes de la présente directive, en particulier celles régissant les moyens de preuve et les déclarations sur l’honneur (Point 40).

Les offres qui paraissent anormalement basses par rapport aux travaux, fournitures ou services concernés pourraient reposer sur des hypothèses ou des pratiques techniquement, économiquement ou juridiquement contestables. Si le soumissionnaire ne peut pas fournir d’explication satisfaisante, le pouvoir adjudicateur devrait être autorisé à rejeter son offre. Ce rejet devrait être obligatoire dans les cas où le pouvoir adjudicateur constate que ce prix ou ces coûts anormalement bas sont dus à des manquements aux obligations découlant du droit de l’Union ou du droit national compatible avec celle-ci en matière de droit social et du travail ou de droit environnemental, ou de dispositions internationales en matière de droit du travail (Point 103). »

La vérification de la régularité juridique de l’offre du candidat semble ainsi au cœur du dispositif de l’offre anormalement basse, à tout le moins en ce qui concerne la régularité juridique au regard des règles de droit de l’environnement, social ou du travail.

Certes, ces vérifications concernent toujours les conditions d’exécution du marché, mais il ne s’agit plus simplement de protéger le pouvoir adjudicateur contre un risque de défaillance technique ou économique ; il s’agit désormais d’un véritable contrôle des conditions d’exécution du contrat au regard de certaines règles considérées comme essentielles à savoir celles qui s’imposent en matière de droit de l’environnement, de droit social ou de droit du travail.

Mais la limite du contrôle que l’acheteur devra/pourra exercer sur le respect des normes en question se trouve peut-être finalement dans les règles de preuve : certes, ni l’article 69 de la directive, ni l’article 60 du décret ne limitent ce contrôle par référence à un mode de preuve particulier, mais il reste que le préambule précité indique que « les vérifications nécessaires à cette fin devraient être réalisées conformément aux dispositions pertinentes de la présente directive, en particulier celles régissant les moyens de preuve et les déclarations sur l’honneur ».

On peut donc se demander si cela signifie que les justificatifs que l’acheteur pourra demander au candidat de présenter pour expliquer son prix soupçonné d’être anormalement bas sont uniquement ceux visés par l’article 60 de la directive sur les modes de preuve et l’Annexe XII de la directive (repris à l’article 51 du décret), car ces textes ont plutôt pour objet de limiter les éléments de preuve et documents que l’acheteur peut exiger de la part des candidats, de sorte que le contrôle susceptible d’être exercé par l’acheteur serait alors limité, puisqu’il ne pourrait se faire que sur la base des éléments demandés à l’ensemble des candidats.

Il est en définitive plus vraisemblable que les auteurs de la directive visaient les premières vérifications, c’est-à-dire celles qui conduisent l’acheteur à identifier, le cas échéant, une offre anormalement basse, et non l’appréciation que l’acheteur doit porter, dans un second temps, sur les justifications que l’opérateur économique doit apporter. Il en va d’autant plus ainsi que les justifications à apporter par les candidats concernent des éléments (alinéa 2 du I de l’article 60) qui ne figurent généralement pas dans les documents exigibles au titre des « modes de preuve » énoncés par les articles 50 et suivants du décret.

Offre anormalement basse et sous-traitance

Enfin, l’ordonnance du 23 juillet 2015 a étendu le dispositif de l’offre anormalement basse à l’hypothèse de la « sous-traitance anormalement basse » en précisant que « lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l’acheteur exige que l’opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations ».

Quant à l’article 134 du décret relatif à la sous-traitance, il dispose que « lorsque le montant de la sous-traitance apparaît anormalement bas, l’acheteur met en œuvre les dispositions de l’article 60 ».

Cette obligation de s’assurer du caractère normal du montant des prestations sous-traitées peut sans doute être rattachée à l’affirmation qui figure dans le préambule de la directive selon laquelle : « Il importe que le respect, par les sous-traitants, des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national ou des conventions collectives (…) soit assuré au moyen de mesures appropriées prises par les autorités nationales compétentes dans le cadre de leurs responsabilités. » (point 105)

L’ordonnance et le décret imposent donc a priori d’effectuer le même contrôle du montant sous-traité que celui auquel l’acheteur doit se livrer sur le montant global de l’offre, c’est-à-dire un contrôle économique, mais également juridique (la logique est d’ailleurs la même pour les motifs d’exclusion puisque l’article 50 de l’ordonnance indique que ces motifs s’appliquent également au sous-traitants qui doivent, le cas échéant, être écartés ou remplacés).

Il reste que la mise en œuvre du mécanisme de l’offre anormalement basse pourrait poser certaines difficultés.

L’article 62 de l’ordonnance précise en effet que « si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l’offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre ou n’accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l’offre, dans des conditions fixées par voie réglementaire. »

On relève ainsi, d’une part, que la sanction n’est pas la même selon que le montant sous-traité est contrôlé lors de la remise de l’offre ou postérieurement : dans le premier cas, c’est l’offre qui est rejetée, dans le second, le sous-traitant n’est simplement pas accepté.

D’autre part, les conséquences du refus d’agrément du sous-traitant après le dépôt de l’offre et de son éventuel remplacement par un autre sous-traitant proposant un prix jugé « normal » (par hypothèse supérieur) restent à préciser.

En conclusion, on peut relever que si les jurisprudences récentes n’ont pas apporté tellement de précisions quant à la notion d’offre anormalement basse ou à son régime juridique, l’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016 pourraient apporter quelques changements, notamment en ce qui concerne l’obligation de contrôler, désormais, les conditions d’exécution du contrat au regard des règles qui s’imposent en matière de droit de l’environnement, de droit social ou de droit du travail et, bien évidemment, au regard de la notion de sous-traitance anormalement basse.

Roland-DE-MOUSTIERRoland de Moustier
Avocat au Barreau de Paris
Frêche & Associés