Quels sont les critères d’identification d’une OAB ?

Quels sont les critères d'identification d'une OAB ?

A défaut d’une définition claire de l’offre anormalement basse, la qualification juridique d’une OAB repose sur une analyse comparative complexe s’appuyant sur l’objectivation d’une normalité à la fois micro et macro-économique. Ce travail d’objectivation nécessite, pour l’acheteur, de disposer d’un référentiel qui fonde son analyse.

  • La prise en compte du prix de l’offre

Le caractère bas du prix d’une offre constitue le premier indice d’une OAB. La direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie préconise toutefois de prendre en compte les autres composantes de l’offre, puisque les prix peuvent dépendre des quantités prévues au regard du cahier des charges du marché public.

Le Conseil d’Etat estimait dans l’arrêt Commune de Poindimie qu’un prix faible ne pouvait être considéré, à lui seul, comme une preuve de l’insuffisance financière de l’offre présentée par un opérateur public candidat à un marché public. Lorsque le pouvoir adjudicateur analyse les offres, il doit prendre en compte les exigences spécifiques du cahier des charges ainsi que les caractéristiques des offres présentées.

  • La formule mathématique

La CJCE, dans l’arrêt Impresa Lombardini de 2001, estime que le pouvoir adjudicateur peut utiliser une formule mathématique afin de déterminer un seuil d’anomalie, « en deçà duquel les offres sont qualifiées d’anormalement basses ».

Ce mode de détection de l’OAB comprend néanmoins des limites. La CJCE, dans l’arrêt Commune de Milan, relevait d’ores et déjà que le mécanisme d’exclusion automatique des offres anormalement basses sur la base d’un critère mathématique était illégal. Or, le  motif de rejet basé uniquement sur l’infériorité du prix de l’offre par rapport au seuil fixé en amont est interdit. Dès lors qu’une offre est automatiquement exclue, le candidat évincé ne peut proposer ses justifications au pouvoir adjudicateur, ce qui remet en cause la procédure de contradictoire obligatoire.

  • La comparaison avec les autres offres

Selon la CAA de Marseille dans l’arrêt SARL Stand Azur, le constat d’un écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui de ses concurrents est un élément qui permet de qualifier une OAB. Il est nécessaire d’apprécier cet écart au regard d’un seuil déterminé par la moyenne des offres reçues, qui correspond à l’estimation raisonnable du coût des prestations. Le juge administratif considère qu’une offre inférieure de 55% à la moyenne des autres offres peut être qualifiée d’offre anormalement basse.

Dans l’arrêt Société Artéis du 29 mai 2013, le CE considère qu’il ne suffit pas au pouvoir adjudicateur de « se borner à relever l’écart de prix important entre les offres sans rechercher si le prix en cause est lui-même sous-évalué et ainsi susceptible de compromettre la bonne exécution du contrat ».

L’infériorité du prix proposé par un candidat par rapport aux autres offres ne permet pas à elle seule de démontrer le caractère anormalement bas d’une offre, l’examen doit porter sur l’incohérence du prix en lui-même, il peut notamment s’agir d’avenants coûteux. La vérification de l’offre est donc liée aux obligations propres à l’exécution du marché et à la nature des prestations exigées.

Ce critère doit être pris en compte par le pouvoir adjudicateur, qui peut demander un complément d’information au soumissionnaire.

L’autorité de la concurrence dans un avis du 3 juillet 1996 demandait au pouvoir adjudicateur de rester vigilant. En effet, elle estimait qu’une offre pouvait paraître anormalement basse avec ce mode de détection au regard de l’absence de participation de opérateur en cause à l’entente entre les autres entreprises candidates, ce qui permettait d’augmenter le prix du marché.

  • L’estimation du pouvoir adjudicateur

La DAJ estime que l’écart entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’administration peut également être considéré comme un indice d’identification d’une OAB, devant néanmoins être complété…

  • Les obligations s’imposant au soumissionnaire

Certaines obligations s’imposent aux candidats lors de la soumission de leur offre auprès de l’acheteur public. Elle doit par exemple respecter les obligations sociales issues du Code du travail et des conventions collectives, notamment le salaire minimum (d’autant plus depuis l’ordonnance du 23 juillet 2015 et la loi Travail).

Le pouvoir adjudicateur apprécie au sein de chaque offre, que les obligations sociales ont bien été intégrées afin que le prix soit le plus juste possible. En effet, dans le cas où le soumissionnaire ne respecte pas le Code du travail et emploie des personnes sans contrat de travail, l’absence de charges sociales ou d’octroi du salaire minimum allègent le prix de l’offre proposée.

Afin d’identifier une offre susceptible d’être anormalement basse, le pouvoir adjudicateur doit faire appel à un faisceau d’indices qui comporte les 5 modes d’identification évoqués, aucun sous-critère ne peut permettre à lui seul de déterminer que le prix est anormalement bas.

Aujourd’hui, rien n’interdit aux entreprises de consentir des efforts en matière de prix et de services afin de pénétrer des marchés nouveaux. Ces dernières sont d’ailleurs susceptibles de réaliser une marge nulle, voire négative, tout en répartissant leurs pertes et profits entre les différents marchés obtenus.

Par conséquent, il ne peut être envisagé de fixer un mécanisme d’exclusion automatique sur la base de critères objectifs par crainte d’écarter une offre concurrentielle.

Afin de différencier une OAB d’une offre concurrentielle ou innovante il est essentiel d’analyser la compétitivité de l’entreprise, la structure de ses coûts, sa productivité ou encore ses compétences techniques et sa santé financière. Les différents référentiels abordés ne suffisent pas à qualifier une offre anormalement basse.

Afin de faire un point sur une année d’actualité, rejoignez nous les 30 et 31 mars prochains pour les Journées de la Commande Publique, à la Maison des Centraliens en compagnie des membres du cercle d’experts travaillant sur le futur Code de la commande publique.