Les modifications en cours de marché

La réforme des CCAG, un art de l'exécution

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Le décret du 25 mars 2016 relatif à l’exécution des marchés publics codifie la jurisprudence relative aux modifications des marchés en cours d’exécution au sein des articles 139 et 140 en six catégories.

D’un point de vue terminologique, la notion d’avenant n’apparaît pas dans le texte, il est fait état de « modification ». Il n’en demeure pas moins qu’en cas de modification nécessitant un document à valeur contractuelle, un avenant sera à rédiger.

  1. Les modifications prévues au sein de clauses de réexamen

Il peut s’agir de clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Ainsi, lorsque la modification consiste à mettre en œuvre, par exemple une clause de révision du prix, il n’y aura pas à rédiger d’avenant.

  1. Les anciens marchés complémentaires

Ce cas recouvre les travaux, fournitures ou services supplémentaires, qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la double condition qu’un changement de titulaire soit impossible, pour des raisons économiques ou techniques, et présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur.

Ce cas couvre les anciens marchés complémentaires, les conditions de recours à cette possibilité de modification sont d’ailleurs similaires, puisqu’il est fixé un seuil de 50% maximum par modification. Cet avenant devra être publié au JOUE en procédure formalisée.

  1. Les modifications imprévues

Il s’agit de la modification rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir. Ce cas couvre les modifications liées à des circonstances imprévues, telles que les sujétions techniques qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause devait être extérieure aux parties.

La nouveauté réside dans le seuil de la modification fixé à 50% maximum par modification, outre la publication en cas de procédure formalisée au JOUE.

  1. Le changement de titulaire

Cet alinéa de l’article 139 présente deux cas jugés dans l’affaire Presstex du 19 juin 2008, à savoir, d’une part, le cas où ce changement s’exerce par application d’une clause contractuelle, d’autre part, le cas où il y a cession du marché à la suite d’une opération de restructuration, sous réserve que cette cession n’entraîne pas de modification substantielle et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire les marchés aux règles de publicité et de mise en concurrence. Dans ces cas, l’autorisation de l’acheteur public n’est pas nécessaire.

  1. Les modifications non substantielles

L’article 139 définit la modification substantielle comme une modification qui change la nature globale du marché, ou son objet de manière considérable, qui introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage ou d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue, ou encore qui respecte l’équilibre économique du marché, ou, enfin qui a « pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4° ».

  1. Les modifications inférieures aux seuils européens

La modification doit alors être de 10% maximum du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures, et de 15% pour les marchés de travaux.

Le juge combine plusieurs éléments pour décider s’il y a, ou non, modification substantielle du marché, notamment l’estimation du montant de la modification qui peut aller jusqu’à 20% dans certains cas. Dès lors, quid des avenants supérieurs aux seuils ci-dessus, mais respectueux de la jurisprudence en vigueur ? La catégorie n°5 peut, dans ces cas, trouver toute son utilité.

Le législateur a ainsi entièrement réécrit les cas de modification, que l’on pourrait résumer en trois possibilités, les cas prévus au sein du contrat (1), les cas où il y a modification substantielle, mais autorisée (2, 3) et les cas où il n’y a pas de modification substantielle (4, 5, 6).

[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][dt_quote]Nabila CherairNabila Cherair
Directeur de la Commande publique et des Achats
Orléans Métropole – Ville d’Orléans

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