Retour sur une année de commande publique

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L’année 2018 aura encore été une année charnière pour la commande publique, pouvez-vous nous en rappeler les principaux jalons ?

Deux principaux chantiers doivent être soulignés : l’adoption d’un code de la commande publique et les échéances de dématérialisation.

Le code de la commande publique ne sera pas un nouveau code des marchés publics comme nous le connaissions avant 2016. Le code de 2001 ou celui de 2006 ne concernaient qu’une partie des contrats publics et une partie des acheteurs. Avec le code de la commande publique, tous les contrats de la commande publique (marchés publics, dont les marchés de partenariat, contrats de concessions) seront concernés, mais aussi tous les acheteurs publics et pas uniquement l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics administratifs. Le code concernera toutes les entités publiques ou privées poursuivant des missions d’intérêt général qui ne soient pas exclusivement commerciales. Prenant acte du besoin de stabilité des règles, le code de la commande publique sera à droit constant. Il ne comporte pas de modification de fond des règles.

L’année 2018 marquera également une étape fondamentale dans le processus de transformation numérique avec la poursuite de la généralisation de la facturation électronique et surtout l’échéance du 1eroctobre relative à la dématérialisation complète de la passation des marchés publics et à la publication des données essentielles des contrats de la commande publique sur les profils d’acheteur.

Enfin et malgré le besoin de stabilité des règles, des besoins d’évolution naturelle des textes s’expriment pour tenir compte de la réalité. 2018 aura été riche également en dispositions nouvelles venant faire évoluer le droit sur quelques points spécifiques.

Commençons par le code de la commande publique. La date limite d’habilitation pour publier le code est le 9 décembre. Serez-vous prêts ?

Oui, nous serons prêts pour la partie législative du code, seule concernée par la date limite du 9 décembre, mais aussi pour la partie réglementaire. Nous souhaitons publier un code intégral en même temps. L’entrée en vigueur du code étant prévue pour le 1eravril 2019, cela laissera environ quatre mois aux acteurs pour s’approprier le nouvel outil.

Quels seront les principaux apports du code ?

Ne consacrant pas de changements de la règle de droit, le code de la commande publique constitue essentiellement une entreprise d’organisation et de présentation des règles afin de les rendre les plus lisibles et les plus accessibles.

Après une première partie consacrée aux définitions, aux principes généraux et au champ d’application, le code sera composé de deux grandes parties consacrées chacune aux deux grands types de contrat que sont les marchés publics et les concessions. La typologie distinguant marché et concession a l’avantage de la simplicité et repose sur la réalité des pratiques. Juridiquement,la distinction est parfois subtile (l’existence d’un risque), mais dans la réalité, une autorité publique est dans une démarche bien différente selon qu’elle souhaite faire des achats ou concéder l’exploitation d’un service ou d’un ouvrage. Il est donc apparu que cette dichotomie devait fonder la distinction principale du code de la commande publique.

Rassembler tous les textes est l’objectif de toute codification. Il est donc normal que les textes relatifs à la maîtrised’ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d’œuvre, la sous-traitance, les délais de paiement et la facturation électronique se trouvent codifiés.

Enfin, définir un plan et une structure permettant à chacun de trouver facilement la règle de droit recherchée et de se repérer facilement dans l’ensemble du code est la principale ambition du code.

En matière de dématérialisation, les trois échéances de l’année sont passées, que pouvez-vous en dire ?

On pense souvent à l’échéance du 1eroctobre qui a justement marqué les esprits, mais il ne faut pas oublier l’échéance du 1erjanvier 2018 : depuis cette date, les entreprises de de taille intermédiaire (entre 250 à 5 000 salariés) doivent transmettre leurs factures aux acheteurs publics par voie exclusivement électronique. Les grandes entreprises y sont tenues depuis le 1erjanvier 2017. Au 1erjanvier prochain, l’obligation concernera les petites et moyennes entreprises (10 à 250 salariés) et au 1erjanvier 2020, ce sera le tour des très petites entreprises (moins de 10 salariés). L’État a mis en place un portail ouvert à tous les acheteurs et toutes les entreprises : Chorus Pro, la plus importante interface de programmation applicative (plateforme API) de l’État, proposé par l’Agence pour l’Informatique Financière de l’État (AIFE). Elle relie aujourd’hui plus de 150 000 entités publiques – collectivités locales, établissements publics, services de l’État – et plus de 80 000 fournisseurs dont 80% de PME. En 2020, près de 100 millions de factures, en provenance d’un million d’entreprises, devraient être traitées par Chorus Pro chaque année. On constate que durant l’année 2018, de plus en plus de PME ont spontanément transmis leurs factures électroniques viaChorus Pro, en avance de l’échéance du 1erjanvier prochain. Une adaptation des textes (l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014relative au développement de la facturation électronique et son décret d’application n° 2016-1478 du 2 novembre 2016) est nécessaire pour parfaire la transposition de la directive européenne. En effet, ces textes ne concernent actuellement que les marchés de l’État, des collectivités territoriales et des établissements publics. En 2019, ce seront les factures de tous les acheteurs publics qui seront concernés par l’obligation de transmission électronique.

Quelle était la deuxième échéance ?

La deuxième échéance de l’année 2018 concernait l’obligation pour tous les acheteurs d’être en capacité au 1eravril 2108, de recevoir le document unique de marché européen (DUME) dans sa version électronique.

L’obligation existait depuis le 1eravril 2017 pour les centrales d’achat. Le DUME est le dossier de candidature électronique permettant aux entreprises d’attester de leur compétence, de leur situation financière,ainsi que de leurs capacités lorsqu’elles répondent à un marché public au sein d’un État de l’Union européenne. Pour permettre aux acheteurs de satisfaire cette obligation, la direction des affaires juridiques de Bercy et l’agence pour l’informatique financière de l’État ont créé le « service DUME » accessible à tous les acheteurs et toutes les entreprises. Le service est accessible viale portail web Service DUME, également appelé « utilitaire ». Le service est également progressivement déployé sur les différents profils d’acheteur, permettant aux acheteurs de personnaliser chaque DUME par rapport à leurs besoins et aux entreprises d’adapter leurs réponses à chaque procédure.

Parlez-nous de l’échéance du 1eroctobre.

La dernière échéance de l’année, celle du 1eroctobre consacre deux nouvelles obligations pour les marchés d’un montant égal ou supérieur à 25 000 € HT : l’obligation d’utiliser exclusivement les moyens électroniques pour la transmission de documents et l’échange d’informations dans la procédure de passation des marchés et l’obligation de publier sur les profils d’acheteur, les données essentielles de tous les marchés pour lesquels une procédure est lancée depuis le 1eroctobre. Pour accompagner cette échéance, l’ensemble des fédérations d’acheteurs et des fédérations d’entreprises se sont mobilisées depuis de nombreux mois, pour informer, mobiliser et convaincre. Le Gouvernement a adopté pour sa part un plan de transformation numérique de la commande publiqueen 2017. Il a mis en place, sous l’action d’une direction de projet dédiée, une action de communication, concrétisée notamment par la création d’un nouveau site internet. Enfin, a été publié en mai 2018, un guide « très pratique » de la dématérialisationqui recense plus de 200 questions que se posent les acheteurs et les entreprises et qui est régulièrement mis à jour et enrichi de nouvelles questions. Jusqu’à présent, nous n’avons pas eu à déplorer de difficultés particulières dans la mise en place de cette échéance.

Pouvez-vous faire le point sur les évolutions « naturelles » des textes consacrées en 2018 ou sur le point d’être consacrées ?

Plusieurs initiatives législatives sont sur le point de modifier le droit de la commande publique. Le projet de loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN) devrait prochainement consacrer un assouplissement des règles aux bénéfices des organismes de logements sociaux. Les règles relatives à la commission d’appel d’offres des OPHLM seront alignées sur les règles des SAHLM, mais surtout, la dérogation permettant aux organismes HLM de recourir de plein droit aux marchés de conception-réalisation sans avoir à le justifier sera pérennisée. Une nouvelle dérogation permettra également de recourir librement à la conception-réalisation pour la construction des réseaux de fibres optiques jusqu’en 2022.

Le projet de loi PACTE comporte une disposition rappelant l’interdiction de faire travailler les titulaires des marchés par ordre de service, sans prévoir la rémunération des prestations supplémentaires qui pourraient en résulter. Il propose également une définition de l’affacturage inversé pour inciter les acheteurs à y recourir et permettre ainsi la réduction des délais de paiement. Mais surtout, le plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) prévoit également un dispositif réglementaire qui consacrera un certain nombre de modifications. En premier lieu, afin d’améliorer la trésorerie des PME, les marchés de l’État éligibles au versement d’une avance, donneront lieu à l’avenir à une avance minimale de 20% du montant du marché au profit des PME, au lieu de 5% actuellement. Dans le même esprit, le montant de la garantie retenue sur les marchés de l’État sera réduità 3% au lieu de 5% actuellement si le titulaire est une PME. Enfin, il est prévu une expérimentation de dérogation de procédure pour les achats innovants de moins de 100 000 € réalisés auprès des PME.

Enfin, le projet de loi de suppression des surtranspositions, dont la discussion débute actuellement au Sénat, comporte une disposition exonérant les services juridiques de représentation en justice du cadre procédural actuel.[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][vc_empty_space height= »10px »][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][ultimate_heading alignment= »left » el_class= »extra-height-bloc-citation » margin_design_tab_text= » »]Benoît Dingremont
Sous-directeur du droit de la commande publique
Direction des affaires juridiquesdes ministères économiques et financiers 

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