L’adoption du code de la commande publique en pratique

L'articulation entre marchés publics et sous-traitance

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Le code des marchés publics est mort. Vive le code de la commande publique. Ce texte constitue l’étape ultime du dispositif de modernisation du droit de la commande publique, initié lors de la transposition des directives européennes du 26 février 2014, qui constituait les prémices de la codification.

L’adoption de ce grand code représente l’aboutissement d’un chantier qui aura commencé grâce à l’habilitation octroyée par l’article 38 de la loi Sapin II.

 

Les parties législative et réglementaire du code de la commande publique ont été publiées au JO le mercredi 5 décembre 2018

Ce nouveau texte a été entièrement rédigé par la direction des affaires juridiques des ministères de l’Économie et des finances à la suite d’un travail mené en collaboration étroite avec l’ensemble des acteurs de la commande publique.

Le code comprend 1747 articles qui présentent l’ensemble des règles applicables aux contrats de la commande publique (marchés publics et concessions, en intégrant également les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, à la sous-traitance et aux délais de paiement) de manière ordonnée et cohérente.

 

Une codification nécessaire et réussie ?

Cette nouvelle présentation des règles vise à renforcer le principe d’accessibilité au droit.

Cette simplification administrative renforce également la compétitivité des entreprises et des investisseurs qui font aujourd’hui partie de l’écosystème de la commande publique.

La refonte du droit de la commande publique est intervenue à droit constant, « sous la réserve de modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet ».

Plusieurs questions se posent à ce sujet. Comment interpréter la nouvelle définition donnée des OAB ? Règlements alternatifs des différends : quid de la procédure de médiation intégrée au code ? Que recouvre désormais la notion d’option (reconstruction, tranche et prestations similaires) ? Comment le montant des avances en cas de paiement direct du sous-traitant d’un marché public est-il calculé ?

Questions auxquelles EFE se propose de répondre le 26 mars 2018 aux côtés des experts de la matière.

 

Retenons que la codification ne s’est pas limitée à « une pure juxtaposition des types de contrats existants et des règles qui leur sont applicables »

Les principes fondamentaux (titre préliminaire), la procédure de passation et le régime d’exécution des contrats de la commande publique sont clairement érigés (titre 2 et 3).

Les éléments essentiels du régime juridique commun aux contrats de la commande publique sont réunis. La première partie du code définit ensuite toutes les catégories de contrats, les acteurs, et les contrats dits mixtes.

La deuxième partie du code consacre ensuite les étapes chronologiques de la vie d’un marché public, de la préparation à la passation en passant par l’exécution.

La troisième et dernière partie du code rassemble l’ensemble des éléments relatifs aux contrats de concession. Notons que le livre II « regroupe les dispositions applicables aux contrats de concession soumis à un régime juridique particulier, qui échappaient, en raison de leur objet ou de la nature des contractants, au champ d’application de l’ordonnance n° 2016-65 ».

Son entrée en vigueur étant prévue le 1er avril 2019, cela permettra aux professionnels du secteur de se familiariser avec ce nouvel outil.

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